• Reforma do Código Penal


    No dia 27 de junho de 2012 foi entregue ao Senado Federal o anteprojeto de reforma do atual Código Penal, elaborado por notória Comissão de Juristas, instituída a partir dos requerimentos de nº 756/2011 e 1034/2011, de autoria do Senador Pedro Taques (PDT-MT).

    Durante sete meses a referida Comissão, sob a presidência do Excelentíssimo Ministro Gilson Dipp (STJ), promoveu quatro audiências públicas (Brasília, São Paulo, Rio de Janeiro e Porto Alegre) e de dois seminários (Aracaju e Cuiabá). Posteriormente, entregou o anteprojeto ao Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney (PMDB-AP), sendo transformado no atual Projeto de Lei do Senado (PLS) de nº 236/2012, em trâmite.

    Ao elaborar o anteprojeto do Código Penal, a Comissão de Juristas esteve pautada por cinco tarefas primárias, quais sejam: i) modernizar o Código Penal; ii) unificar a legislação penal esparsa; iii) estudar a compatibilidade dos tipos penais hoje existentes com a Constituição de 1988, descriminalizando condutas e, se necessário, prevendo novas figuras típicas; iv) tornar proporcionais as penas dos diversos crimes, a partir de sua gravidade relativa; v) buscar formas alternativas, não prisionais, de sanção penal.

    Entretanto, o anteprojeto do Código Penal e, consequentemente, o PLS 236/2012, não se encontram perfeitos, o que já era esperado diante de tamanha exigência. O Senador José Sarney, ao encaminhar o anteprojeto às Comissões internas, destacou que “o projeto que submeto aos Senadores tem grandes virtudes. No entanto, ressalto que ainda podemos trabalhá-lo para aperfeiçoá-lo”.

    Com o mesmo intuito de desenvolver o projeto, inúmeras contribuições foram encaminhadas. Em Manifesto, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), o Instituto Manoel Pedro Pimentel (USP) e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC) declararam duras críticas ao anteprojeto, notadamente em razão do curto período de elaboração, o que teria limitado a participação da Sociedade Civil. Destaca o Manifesto que:

    Quanto ao mérito, o Projeto Sarney desnuda a ausência de um método científico para o simples traslado de centenas de normas penais das leis extravagantes para a Parte Especial do Código Penal, resultando em um aglomerado de disposições sistematicamente desordenadas, muitas vezes com a formulação dos tipos penais piorada. Entre seus muitos vícios está a falta de proporcionalidade entre crimes e penas. Basta o seguinte exemplo: o art. 394 prevê o crime de deixar de prestar assistência ou socorro, quando possível fazê-lo, sem risco pessoal, a qualquer animal que esteja em grave e iminente perigo, ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública, sancionado com a prisão de um a quatro ANOS. E a omissão de socorro à criança abandonada ou extraviada ou à pessoa inválida ou ferida (…) é punida com a prisão de um a seis MESES ou multa.

    De fato, a despeito dos avanços contemplados no texto do atual PLS 236/2012, é necessária ainda a correção e complementação de distintos pontos.

    Nesse sentido, o Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas (FGV Direito Rio), no desenvolvimento do projeto A2K, encaminhou ao Senado Federal suas manifestações no que tange à sua área de especialização, comprometida com a inovação a partir da internet e o avanço da Propriedade Intelectual no Brasil.

    Desta forma, é importante notar, desde já, que o PLS 236/2012 deve refletir as tarefas assumidas e o compromisso externado na própria exposição de motivos anexa ao anteprojeto encaminhado.

    É importante, ainda, notar a extrema modernização à qual vem sendo submetida a sociedade contemporânea. Neste contexto, torna-se indispensável acompanhar os novos hábitos dos cidadãos brasileiros em um contexto global.

    Cita-se, a título de exemplo, trecho do recente discurso sobre os Direitos Autorais, proferido por Neelie Kroes, Vice-Presidente da Comissão Européia e responsável pela Agenda Digital, no 2012 Intellectual Property and Innovation Summit, segundo o qual:

    O último marco legal europeu para os direitos autorais foi a Diretiva de Direitos Autorais adotada em 2001. Tal documento foi proposto pela Comissão, por sua vez, em 1998.

    Vamos recordar o que aconteceu desde então:

    •   Em 1998, Mark Zuckerberg tinha 14 anos. Hoje, mais de um bilhão de pessoas espalhadas pelo mundo usam Facebook para compartilhar fotos, videos e ideias.

    •   Em 1998, o Youtube não existia. Hoje, uma hora de vídeo é enviado ao Youtube por segundo.

    •   Em 1998, a maioria das pessoas ouvia música por rádio, CD ou fita. Hoje, os downloads digitais superaram as vendas convencionais. Novas tecnologias possibilitam download e streaming de forma fácil, instantânea e onde quer que você esteja. Permitem não só que músicas sejam ouvidas somente de forma passiva, mas que o indivíduo interaja e envie suas impressões aos amigos e também aos artistas.

    As mudanças não estão limitadas ao setor de conteúdo, elas afetam todos os setores. Incríveis mudanças atingem também o ramo de pesquisas. Hoje, descobertas científicas não vêm somente de novos experimentos, novas drogas ou procedimentos clínicos: na verdade, agora, novos resultados podem ser obtidos pela simples manipulação de dados já existentes. Técnicas de mineração de dados e textos são hoje a fonte de diversos campos de pesquisa, como projetos de genoma humano, que podem salvar vidas. Elas podem ser o impulsionamento da próxima revolução da saúde, somente, no entanto, se as libertarmos da existente amarra legal. Atividades de pesquisa não estão incluídas em exceções às regras de direitos autorais. E tais regras se diferenciam pelos 27 Estados Membros.

    A mudança mais crucial que ocorreu desde 1998 é que nesta época, criação e distribuição de obras criativas estavam nas mãos de poucos. Hoje, criação e distribuição estão nas mãos de qualquer um: democratizando a inovação, empoderando os indivíduos para criação e troca de ideias, auxiliando e estimulando uma enorme criatividade.

    Como consequência, a Internet, ao trazer uma nova forma de comportamento social, sem dúvidas potencializa também a produção de danos. Entretanto, seria a criminalização a forma mais adequada de lidar com este novo contexto?

    O PLS 236/2012, ao criar novos tipos penais referentes aos temerosos “crimes cibernéticos”, o faz com perigosa imprecisão e abrangência, com potencial de gerar efeitos colaterais graves ao uso de tecnologia digital no Brasil e ao fomento à inovação.

    Ainda que o objetivo do anteprojeto e do PLS seja criminalizar somente condutas graves no âmbito digital e da propriedade intelectual, seus dispositivos estendem-se para além da tipificação de condutas criminais, abarcando práticas lícitas e até mesmo triviais, o que é agravado pela redação imprecisa de alguns artigos. Condutas cotidianas de usuários da rede mundial de computadores, praticadas todos os dias e com frequência, encontram-se perigosamente abrangidas pela redação de certos tipos penais estabelecidos.

    Cabe ainda ressaltar que a sociedade civil brasileira vem discutindo o tema da criminalização de condutas no âmbito da internet e a regulação da propriedade intelectual há vários anos. Essas discussões geraram um valioso acúmulo de posições e construções jurídicas, muitas das quais consensuais, que devem ser levadas em consideração pelo Senado, sob pena de se distanciar da realidade social, de desviar a regulação brasileira dos padrões que são adotados em outros países e de ignorar as discussões já consolidadas a respeito do tema.

    A criminalização de condutas deve ser vista como o último recurso a se apelar. Nesse sentido, encontra-se a própria exposição de motivos do anteprojeto e no mesmo caminho deve seguir o legislador no tocante à internet, sob pena de o PLS 236/2012 falhar em seu propósito.

    Além disso, a pena de prisão, prevista para os crimes contra a propriedade intelectual e para os crimes cibernéticos, não atende ao princípio da proporcionalidade. É fundamental que seja facultado ao julgador a aplicação da pena de multa alternativamente à privativa de liberdade, notadamente em razão de os tipos penais abarcarem condutas triviais, praticadas em frequência diária que atinge a casa dos grandes números, aceitas e necessárias quanto à sociedade em geral. Não é razoável que o indivíduo seja submetido à pena de prisão em tais hipóteses, principalmente quando se corre o risco de abarcar condutas de menor potencial lesivo, gerando o indesejável efeito da “tipificação de massas”.

    São notórias as condições e a ineficiência de nosso sistema prisional, assim como inúmeros são os estudos que indicam a temeridade da pena de prisão. A própria Comissão de Juristas encarregada da redação de tal anteprojeto assumiu o compromisso institucional de buscar penas alternativas à prisão. Se o afastamento da criminalização das condutas referentes à Propriedade Intelectual e à internet não é possível para o Senado Federal, torna-se necessária a inclusão da possibilidade de aplicação da multa nas hipóteses comentadas. Assim, os tipos destacados devem conter, ao menos, a faculdade de aplicação da pena de multa.

    Sobre a justificativa exposta no anteprojeto, no tocante aos crimes cibernéticos, percebe-se que a mesma se baseia expressamente no argumento de tentar harmonizar nossa legislação com a Convenção de Budapeste, conforme se depreende do trecho a seguir da exposição de motivos:

    Ao longo do texto, adotou-se uma terminologia adequada ao sistema informático, objetivando uma melhor sistematização da matéria. A nova seção III – ‘Dos Crimes contra a Inviolabilidade do Sistema Informático’, do Capítulo VI, introduz as terminologias adequadas: ‘sistema informático’, ‘dados informáticos’, ‘provedor de serviços’ e ‘dados de tráfego’. Pretende-se harmonizar as terminologias adotadas com as utilizadas na ‘Convenção de Budapeste sobre Cibercrime’, a fim de introduzir conceitos legais para regular os aspectos da ‘Sociedade da Informação’ como técnica legislativa adequada que avança sobre matérias específicas de outras ciências.

    Entretanto, o texto da Convenção de Budapeste nunca foi aprovado pelo Brasil, mesmo depois de passar pela análise em diversas casas do Governo (dentre elas: Ministério da Justiça; o Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República; Departamento de Polícia Federal; o Ministério de Ciência e Tecnologia, e o Ministério das Relações Exteriores), que consideraram o texto proposto prejudicial à luz do ordenamento nacional.

    Em vigor desde 2004 e ainda que aberta para adesão de qualquer país do mundo até hoje, o texto foi ratificado por apenas mais 25 países, praticamente todos Europeus. A adesão por países em desenvolvimento não ocorreu, justamente em face do reconhecimento de que os preceitos da Convenção de Budapeste poderiam ser prejudiciais aos objetivos de promover a inovação e o desenvolvimento ancorados nas oportunidades trazidas pela tecnologia.

    Com relação à Propriedade Intelectual, indispensável citar outro trecho da exposição de motivos do Anteprojeto, que trata da cópia integral e das exceções e limitações aos Direitos Autorais, qual seja:

    Não haverá crime quando for extraída cópia integral de obra intelectual ou fonograma ou videofonograma, em um só exemplar, para uso privado e exclusivo do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Quanto às exceções e limitações aos direitos autorais, por força do disposto no artigo 46 da Lei 9.610/1998, também não haverá ofensa a esses direitos.

    O desafio nessa questão é proteger os direitos autorais e garantir também a observância dos demais direitos e princípios constitucionais, eliminando a possibilidade de tipificação de condutas consideradas lícitas por nosso ordenamento e pela Convenção de Berna, especialmente respeitando as formas de uso autorizadas de forma legal e legítima no tocante às obras autorais.

    Diante de todo o exposto, deve-se notar o repúdio absoluto ao movimento de criminalização de condutas cotidianas como forma de controle de determinadas práticas, sem que antes seja suficientemente esgotada a regulamentação no âmbito civil.

    Não há qualquer motivo para a criminalização de condutas perpetradas na internet se existe Projeto de Lei que visa discutir e instaurar um Marco Civil para a Internet (PL 2126/2011 da Câmara dos Deputados), que conta com significativa participação popular em sua construção e se propõe exatamente a suprir esta lacuna.

    Igualmente, não resta razão à criminalização de pequenas infrações aos Direitos Autorais sem antes ser finalizada a Reforma da Lei de Direitos Autorais, que se arrasta há anos no Ministério da Cultura e possui grandes indícios de que será levada à frente pela Exma. Ministra que recentemente tomou posse. A esse respeito, vale lembrar que tal reforma, dentre outros pontos, propõe ampliar as exceções e limitações aos direitos autorais como forma de concretizar o equilíbrio entre os muitos princípios constitucionais.

    É consenso no Brasil que a criminalização deve ser o último recurso. Assim, a Reforma do Código Penal é o momento adequado para descriminalizar determinadas condutas triviais da vida social e não para inserir novos tipos penais que apenas restringirão a inovação tecnológica e o acesso ao conhecimento.

    Assim, faz-se imperiosa a cautela na criminalização de condutas referentes à internet e à Propriedade Intelectual. Alternativamente, na hipótese de impossibilidade do afastamento deste exercício de criminalização, recomenda-se a reformulação dos tipos, evitando-se a abrangência demasiada, a imprecisão e a desproporção entre penas e condutas.

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