• Série Especial: Reforma da Lei de Direitos Autorais (1)


    Para que servem os direitos autorais?

    A complexidade da vida contemporânea tornou a análise e a defesa dos direitos autorais muito mais difícil. Até meados do século XX, a cópia não autorizada de obras de terceiros, por exemplo, era sempre feita com qualidade inferior ao original e por mecanismos que nem sempre estavam acessíveis a todos.

    Com o avançar do século passado, entretanto, e especialmente com o surgimento da cultura digital – cujo melhor exemplo é a internet – tornou-se possível a qualquer um que tenha acesso à rede mundial de computadores acessar, copiar e modificar obras de terceiros, sem que, na maioria das vezes, ninguém possa ter o controle disso.

    Por isso houve uma grande mudança de perspectiva. Durante todo o século XX, os direitos autorais interessavam apenas a quem produzia cultura. Ou seja: a indústria do entretenimento e os artistas (quase sempre profissionais). Sem os mecanismos tecnológicos, hoje tão evoluídos, ninguém poderia produzir e distribuir livros, músicas, filmes, fotografias, por maior que fosse seu talento. O intermediário era não apenas indispensável como decidia o que poderia e o que não poderia circular. O papel do usuário era o de mero consumidor, nunca o de produtor de obras intelectuais.

    Nos anos 1990, tudo mudou. O surgimento dos recursos digitais e, sobretudo, da internet como nós a conhecemos hoje, já no início dos anos 2000, redefiniu a forma como produzimos e distribuímos obras intelectuais.

    Vivemos, pois, tempos de grande efervescência criativa. A internet permite a todos que se expressem em diversas mídias e plataformas, convertendo em autor quem quer que esteja conectado à rede. Somos todos fotógrafos, escritores, músicos, cineastas. Como lembra Hermano Vianna, talvez esses novos artistas não façam Arte com “A” maiúsculo, mas se a finalidade da vida (citando Freud) “é ‘a busca da felicidade’, (…) hoje há mais gente feliz, ‘brincando’ de ser artista, como faziam seus antepassados em outras brincadeiras que ficaram conhecidas como folclore e onde, geralmente, não havia diferença entre quem estava no palco e na plateia”.[2]

    Mas vivemos também tempos de incerteza. Valendo-se até então de modelos de negócio que dependiam da materialidade do suporte (como livros em papel e fitas VHS, entre outros), com o advento da internet e da cultura digital, as certezas com relação ao direito autoral foram abaladas. Os intermediários tornaram-se muitas vezes dispensáveis e agora a indústria cultural precisa se reinventar para sobreviver. Não é a primeira vez que isso acontece e provavelmente também não será a última.

    Como se percebe com razoável facilidade, a conduta da sociedade contemporânea vem desafiando os preceitos estruturais dos direitos autorais. Conforme veremos adiante, nos itens que tratam das limitações a tais direitos, a cultura digital permite que diariamente sejam feitas cópias de músicas, filmes, fotos e livros a partir do download das obras da internet, contrariamente a uma interpretação literal da lei.

    Por outro lado, a fim de supostamente proteger os direitos autorais, são criados mecanismos de gerenciamento de direitos e de controle de acesso às obras que constituem, no entanto, mecanismos ilegais[3], além de serem frequente e facilmente contornados, de modo que a obra mais uma vez se torna acessível.

    A grande questão a ser analisada no estudo dos direitos autorais é a busca pelo equilíbrio entre a defesa dos titulares dos direitos e o acesso ao conhecimento e a liberdade de expressão por parte da sociedade.

    Qual a função do direito autoral?

    Não existem direitos absolutos em nosso ordenamento jurídico. Dessa forma,tampouco os direitos autorais se incluem nessa categoria.

    Quando se fala em estrutura do direito, indaga-se “como ele é”? Ou seja: em que lei se encontra regulado, que vantagens e obrigações decorrem de seu exercício etc. No entanto, quando se menciona a função de determinado direito, o que se quer saber é “para que serve”?

    A concepção da função dos direitos não é recente, mas apenas há poucas décadas passou-se a fazer expressa referência à busca por essa função. A CF/88 prevê, por exemplo, em seu art. 5º, incisos XXII e XXIII, que é garantido o direito de propriedade, sendo que esta atenderá a sua função social (grifamos). O CCB, por sua vez, prevê a necessidade de se observar a função social dos contratos (art. 421).

    Também os direitos autorais têm uma função a cumprir. Alguns estudiosos vêm dedicando suas pesquisas a encontrar os limites da razão da existência dos direitos autorais.

    A primeira resposta, naturalmente, diz respeito à remuneração dos autores, em virtude da exploração econômica de suas obras.

    Desde o surgimento do conceito de direitos autorais até praticamente o final do século XX, os autores se aliaram a intermediários que promoviam a materialização e a distribuição de suas obras. Assim, o texto elaborado pelo autor era transformado em livro e distribuído a pontos de venda. O mesmo ocorria com filmes gravados em película, músicas em LPs ou CDs e peças de teatro encenadas etc.

    Uma vez que a obra protegida é na verdade intelectual, e não física, a regulação do mercado sempre foi bastante importante para assegurar a remuneração dos autores.

    Nesse ponto, é necessário fazer referência à teoria do market failure a que a doutrina vem se dedicando nos últimos anos.

    Supõe-se que o mercado seria idealmente capaz de regular as forças econômicas que regem a oferta e a demanda, de modo que o próprio mercado se encarregaria de providenciar a distribuição natural dos recursos existentes e dos proveitos a serem auferidos. No entanto, essa regra não se verifica nos casos em que se trata de direitos autorais (e de outros bens protegidos pela propriedade intelectual, como marcas e invenções).

    Em suma, uma vez efetivada a transmissão de um bem móvel qualquer, o novo proprietário poderá exercer sobre o bem adquirido todas as faculdades inerentes à propriedade, havendo total desprendimento do bem quanto a seu titular original.

    Por outro lado, aquele que adquire um bem material que contém obra protegida por direito autoral (uma obra de artes plásticas, por exemplo, ou um CD com músicas), poderá exercer as faculdades da propriedade sobre o bem material, mas não sobre o bem intelectual, exceto no que a lei permitir, ou por previsão contratual. Além disso, jamais deixará de existir o vínculo entre autor e obra, pois ainda que o original da obra seja vendido e ainda que venha a ser destruído, o autor terá resguardado os seus direitos morais que preveem, inclusive e entre outros, o direito de ter seu nome indicado ou anunciado como autor da obra.[4]

    Finalmente, como o mercado não é capaz de regular eficientemente a oferta das obras intelectuais, é indispensável a intervenção estatal a fim de se garantir a continuidade de investimentos. Afinal, se um agente do mercado investe no desenvolvimento de determinada tecnologia que, por suas características, resulta em altos custos de investimento, mas facilidade de cópia, o mercado será insuficiente para garantir a manutenção do fluxo de investimento.[5]

    Vejamos um exemplo: quando, no “mundo físico”, A estiver usando o carro de que é proprietário, isso impede B de usar autonomamente, ao mesmo tempo, o mesmo carro. Isso significa que, no mundo físico, palpável, tangível, existe uma escassez de bens, o que equivale a dizer que a utilização de um bem por determinada pessoa normalmente impedirá a utilização simultânea deste mesmo bem por outrem. No entanto, essa escassez não existe quando se trata da propriedade intelectual. Por isso, suas regras têm que ser diferentes das regras que regem os bens materiais.

    Ainda no exemplo acima, se C furta o carro de A, A descobrirá o furto rapidamente porque o furto o impedirá de usar seu próprio carro. A provavelmente reportará o furto e tomará as medidas necessárias à recuperação do carro. Mas o mesmo não ocorre com a propriedade intelectual. Se C reproduz o trabalho intelectual de A (fazendo uma cópia não autorizada para vender a outra pessoa, por exemplo), A poderá não descobrir essa reprodução por um longo tempo (ou, talvez, nunca) porque a reprodução por parte de C não o impede de usar seu próprio trabalho. Além disso, a reprodução pode ocorrer em outro estado ou país.[6]

    Esse sempre foi o grande dilema dos direitos autorais (e da propriedade intelectual de modo geral). Daí, inclusive, surgiu a preocupação de se obter sua proteção internacional, o que acarretou o surgimento dos primeiros tratados internacionais.

    Na internet, os conflitos são ainda mais perceptíveis. No mundo digital, não apenas o trabalho intelectual pode ser copiado sem que seu titular perceba o fato (o que explicita ainda mais a “falha do mercado”, que vimos anteriormente), como muitas vezes não será possível distinguir o original da cópia.

    É portanto evidente que estamos diante de novos paradigmas, novos conceitos e novos desafios doutrinários e legislativos. Dessa forma, se a propriedade intelectual passa a apresentar sérios problemas de eficácia quando nos deparamos com a evolução tecnológica, não cumpre apenas ao jurista apegar-se de modo ainda mais ferrenho aos seus institutos como forma de resolver o problema, coisa que a análise jurídica tradicional parece querer fazer”.[7]

    Entendemos que o meio termo deve ser buscado. Em princípio, e em linhas gerais, os direitos autorais têm a nobre função de remunerar os autores pela sua produção intelectual. De contrário, os autores teriam que viver, em sua maioria, subsidiados pelo Estado, o que tornaria a produção cultural infinitamente mais difícil e injusta.

    Por outro lado, os direitos autorais não podem ser impeditivos ao desenvolvimento cultural e social. Conjugar os dois aspectos, numa economia capitalista, globalizada e, não bastasse, digital, é função árdua a que devemos, entretanto, nos dedicar.

    É na interseção dessas premissas, que devem abrigar ainda os interesses dos grandes grupos de indústria da cultura e dos artistas comuns do povo, bem como dos consumidores de arte, qualquer que seja sua origem, que temos que acomodar as particularidades econômicas dos direitos autorais e buscar sua função social.

    Qual é a função social dos direitos autorais?

    Na busca para se atingir o equilíbrio entre o direito detido pelo autor e o direito de acesso ao conhecimento de que goza a sociedade, a função social exerce papel relevantíssimo.

    Ao contrário do sistema anglo-americano (de copyright), que se pauta pela análise do caso concreto e valoriza mais acentuadamente as decisões judiciais, nossa lei, de tradição romano-germânica, tenta prever todas as hipóteses legais em que determinada situação possa vir a se enquadrar. No entanto, a leitura literal da lei brasileira desautoriza uma série de condutas que estão em conformidade com a funcionalização do instituto dos direitos autorais.

    Por exemplo: a LDA não autoriza expressamente que se faça cópia de livro que, mesmo que com edição comercial esgotada, ainda esteja no prazo de proteção de direitos autorais. No entanto, diante dos princípios constitucionais do direito à educação (art. 6º, caput e art. 205, da CF/88), do direito de acesso à cultura, à educação e à ciência (art. 23, V, da CF/88), é necessário que se admita cópia do livro, ainda que protegido. Do contrário, haveria uma inversão da lógica jurídica, já que princípios constitucionais teriam que se curvar ao disposto em uma lei ordinária (a LDA), quando na verdade o contrário é que deve se verificar, já que a CF/88 é hierarquicamente superior à LDA.

    Vários são os exemplos de atos que, ainda que aparentemente contrários à lei, são efetivação do princípio da função social dos direitos autorais. Podemos citar, entre outros:

    (i) a cópia para preservação da obra, inclusive por meio de sua digitalização;

    (ii) representação e execução de qualquer obra em instituições de ensino públicas ou gratuitas, desde que sem fins lucrativos;

    (iii) autorização de cópia privada de obra legitimamente adquirida;

    (iv) permissão de representação e execução de obras em âmbito privado.

    Todos estes atos – e muitos outros que poderíamos citar – devem ser interpretados como cumprindo com a função (para que serve) dos direitos autorais dentro da sociedade. Como não existem direitos absolutos, o direito autoral não deve servir apenas para proteger o autor. Na cópia integral de obra esgotada, por exemplo, não existe qualquer prejuízo ao autor ou à editora.

    Ao contrário: existe um benefício à sociedade. Apesar de nossa lei não autorizar expressamente a cópia integral da obra esgotada, mas que não tenha ingressado em domínio público, a função social do direito autoral autoriza tal conduta, que está em conformidade com a CF/88, na medida em que esta tem como princípio assegurar o direito à educação e ao conhecimento, entre outros.

    Apesar de essa interpretação da lei ser legítima, coerente e aceitável diante da CF/88, seria muito melhor se fosse a LDA a buscar explicitamente esse equilíbrio, evitando-se assim que seja o usuário a provar diante de um juíz que tem razão em usar as obras de determinadas maneiras que a LDA não autoriza expressamente. Por isso é tão importante reformar nosso direito autoral, de modo a torná-lo mais claro, mais justo e mais solidário, em sintonia, enfim, com o tempo presente.

    No post seguinte trataremos dos conceitos fundamentais da proteção autoral, pertinentes ao processo de reforma da lei.

    [1]


    [1] Trechos deste capítulo já foram publicados na obra “Direitos Autorais em Reforma”. Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas. Centro de Tecnologia e Sociedade. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio. 2011.

    [3] Por exemplo, na medida em que a LDA autoriza a cópia de pequenos trechos de cada obra e as chamadas TPM (technological protection measures) impedem qualquer cópia, independentemente da extensão. Mais sobre o assunto, no capítulo 6.

    [4] Art. 24, I, da LDA.

    [5] BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; pp. 71-72.

    [6] LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Harvard University Press, 2003; pp. 18-19.

    [7] LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2005; p. 13.