De acordo com Daniel Gustavo Magnane Sanfins, advogado da parte requerente (Mofarrej), a ação movida não visa a “impedir as manifestações de quem quer que seja, favoráveis ou contrárias ao empreendimento”. Contudo, “o que não pode ser aceito é o abuso de direito com a prática de atos fundados em premissas mentirosas, que interfiram nos seus direitos de propriedade, de livre iniciativa e de empresa”.

O TJ-SP ainda não disponibilizou a íntegra do julgamento dos desembargadores. Desse modo, assim que o documento se tornar acessível, será feita uma análise crítica do importante caso envolvendo tutela ao direito à liberdade de expressão (incluindo o direito à liberdade de expressão na rede) e dano à imagem de pessoa jurídica.

Em termos comparativos, nota-se que, assim como as boas alterações referentes ao âmbito dos deficientes físicos já concretizadas anteriormente, o segundo debate resultou em outra mudança muito importante. Conferiu-se ao artigo 3º do referido projeto uma redação mais coerente com o papel democrático das bibliotecas no processo de empréstimo de material acadêmico.

No entanto, a maior parte dos problemas inerentes ao projeto se manteve. Em que pese aos seus principais objetivos – quais sejam, permitir novos usos de todo tipo de obra sem necessidade de autorização de seus titulares e autorizar adaptações tendo em vista a demanda por maior acessibilidade –, a iniciativa ainda está longe de ser ideal. A título de exemplificação, pode-se mencionar que ainda não há uma cláusula geral de fair use, além de não se ter estendido a outras espécies de usos de obras originais (e.g. críticas, comentários, caricaturas) a mesma proteção que o texto confere à paródia.

De fato, é interessante perceber que alguns representantes colombianos estão preocupados com a criação de exceções e de limitações aos direitos autorais, tema muito importante no cenário jurídico atual. Contudo, aprovar uma proposta fraca, que não implique uma verdadeira mudança na matéria em pauta, é o mesmo que não aprovar nada. Logo, fica claro que o projeto de lei 001 de 2012 ainda apresenta algumas arestas que precisam ser aparadas.

Imagem: Darwin Bell

Os problemas na legislação de proteção dos direitos autorais no Brasil e no mundo são vários, conforme apresentado na série “Reforma de direitos autorais” em posts anteriores do Blog. Nos EUA parece finalmente surgir uma perspectiva favorável de mudanças neste cenário, como resultado final de uma grande controvérsia iniciada em outubro do ano passado acerca de um regulamento que tornava ilegal o desbloqueio de celulares sem autorização da operadora.

Na semana passada, foi apresentada ao Congresso Americano uma boa proposta de emenda (clique aqui para vê-la na íntegra) ao Digital Milenium Copyright Act (ou DMCA). O DMCA é lei federal norte-americana de proteção aos direitos autorais aprovada em 1998, que criminaliza diversas condutas de infração de direitos autorais e também a distribuição de conteúdo protegido de forma extremamente ampla.

Por exemplo, por essa lei qualquer tentativa de passar por cima ou quebrar travas eletrônicas (também conhecidas como DRM, sigla de digital rights management) é crime. Isso torna ilegal tanto a cópia não autorizada de DVDs para a revenda (caso clássico de pirataria) como o ato de se reproduzir o conteúdo de um DVD comprado legalmente para um arquivo eletrônico voltado para uso pessoal (caso de uso legítimo). Assim, se você compra um DVD e o copia para o computador para poder depois assistir o filme num tablet, você é um criminoso sujeito às duras penas do DMCA, que incluem multas e até prisão.

O projeto de lei, denominado como “Unlocking Techonolgy Act of 2013”, soluciona este problema ao colocar no texto da lei que só haverá crime quando as ações de quebra de DRM forem feitas com a finalidade de facilitar a infração aos direitos autorais (“facilitating the infrigiment of copyrigt by circunventing”). Nos outros artigos da lei não relacionados diretamente a DRM, os crimes também passam a exigir que se tenha a finalidade de facilitar a infração aos direitos autorais (“facilitating the infringement of a copyright”). Ainda, adiciona-se ao final do DMCA que não é uma violação aos direitos autorais quebrar uma trava tecnológica se o propósito dessa quebra for possibilitar um uso que não seja infração de direitos autorais[1].

Dessa forma, diversos casos de usos legítimos de obras protegidas que são atualmente proibidos serão permitidos, por exemplo, as diversas adaptações necessárias para pessoas que têm algum tipo de deficiência visual ou auditiva, ou então, o desbloqueio de celulares para permitir a mudança de operadora. Também permite a quebra de travas de segurança por profissionais que trabalham com segurança digital, desenvolvendo mecanismos de segurança, que precisam quebrar essas travas para poder desenvolver mecanismos de segurança mais eficientes. Por incrível que pareça, tal ato pode ser considerado dentro da legislação do DMCA como criminoso.

Por esses motivos, a proposta do Unlocking Techonology Act foi recebida com entusiasmo por ativistas e ganhou elogios em diversos sites, como o Ars Techinica (“Members of Congress finally introduce serious DMCA reform”), o Techonolgy Liberation Front (“Three cheers for Rep. Lofgren’s new cellphone unlocking and anti-circumvention bill “) e a ZDNet Government (“(…)actual legislative action intended to fix the DMCA. Seriously. Constructive work from Congress?”). Ela foi tão bem recebida porque atinge a raiz do problema, que é o próprio DMCA (o que foi pedido anteriormente, como colocado neste post do Ars Techinca) ao criar exceções abrangentes, que não vão mais depender de autorizações específicas esparsas para cada uso legítimo.

Agora, com a apresentação dessa proposta no Congresso, inicia-se o longo e árduo processo legislativo para sua aprovação. A lei enfrentará todo o tipo de lobby contrário promovido pelos detentores de direitos autorais, que pressionam sempre por leis restritivas, e seus defensores terão que se esforçar para sua aprovação. O processo político é por vezes uma área extremamente complicada, principalmente no caso de boas leis que contrariam interesses de fortes grupos de pressão – vide o nosso caso do Marco Civil da Internet, que tem a sua tramitação travada constantemente desde o ano passado.

Assim, resta torcer pela aprovação do Unlocking Technology Act, e para que a iniciativa inspire outros casos de boas leis.

O monitoramento de sites é feito manualmente, como explica Mohammad Reza Aghamiri, membro da Comissão para determinar instâncias do conteúdo criminal: “(…) em comparação com o monitoramento automático de conteúdo [com o monitoramento manual] é menos provável que cometamos erros”.

A questão é polêmica. Tal filtragem de conteúdo distorce uma das principais funções da Internet: a promoção de princípios da democracia e a liberdade de comunicação. Ao invés de garantir e preservar a liberdade de expressão, tal monitoramento permite que seja feito um controle abusivo daquilo que é publicado, seja por motivos políticos ou religiosos. De uma maneira extremamente controvertida, o papel da Internet é subvertido.

Ao contrário do que ocorre na notícia exposta e em consonância com os objetivos do A2K Brasil, a Internet e seus adventos devem ser utilizados de modo a garantir as liberdades e os direitos civis fundamentais. Esse grande problema vem sendo considerado já há algum tempo e exige aprofundados estudos e reformulações nas diretrizes básicas referentes à regulação da Internet para que, assim, seu papel possa ser minimamente desenvolvido.

Em definição geral, gestão coletiva é o sistema de gestão dos direitos autorais e dos direitos conexos pelos quais seus titulares delegam a determinadas organizações a tarefa de efetivar a negociação das condições sob as quais suas obras serão utilizadas, da concessão de autorizações e do regime de remunerações. Em que pese a esse tema, destaca-se, no Chile, uma experiência interessante: a Sociedade Chilena de Direitos Autorais (SCD), que dispõe de meios para levantar os lucros referentes às licenças das obras musicais, já que seria muito difícil se cada titular tivesse de fazê-lo. Via de regra, a SCD segue os padrões estabelecidos legalmente para cumprir sua função, apesar de, desde o surgimento da Internet, ter se deparado com a necessidade de conceber meios que atendessem às demandas do ambiente digital (e.g.: desenvolvimento de licenças específicas).

O caso chileno serve para comprovar que, de fato, as entidades de gestão coletiva foram obrigadas a repensar o sistema dos direitos autorais sob o prisma das novas tecnologias. O mesmo aconteceu com os artistas e com os usuários; enquanto os primeiros passaram a adaptar suas obras considerando certas novidades tecnológicas importantes, os outros puderam, mediante o devido pagamento da licença, tirar benefícios de formas mais modernas de uso dessas obras.

Contudo, alguns problemas ainda precisam ser solucionados. Em primeiro lugar, as legislações, ao redor do mundo, ainda privilegiam de forma demasiada os interesses dominantes, em detrimento tanto dos cidadãos quanto dos próprios autores, e por isso, negligenciam aspectos importantes das licenças para usos digitais. A rigor, isso acaba por prejudicar inclusive a higidez do sistema de gestão coletiva. Ademais, propagou-se – principalmente por causa dos empresários do ramo fonográfico – que a Internet seria voltada para práticas violadoras dos direitos autorais, quando, na verdade, é um importante espaço de democratização. Os próprios artistas veem o sistema virtual como uma forma muito mais interessante de divulgação de seu trabalho, mesmo se comparado ao esquema de venda física de suas obras. Alguns ainda vão além ao afirmarem que, na contramão do que se costuma acreditar, não é a pirataria a principal causa da crise da indústria musical nos últimos anos, mas sim a própria obsolescência dessa indústria, que não consegue se adequar às novas dinâmicas geradas pelo uso em massa da Internet. O ambiente digital seria, pois, uma ferramenta complementar de promoção dos direitos autorais e da produção artística, e não um rival. Sinal dessa nova perspectiva é a significativa migração dos artistas para outros tipos de licença, como, por exemplo, o Creative Commons.

Nesse sentido, quando se pensa em legislação dos direitos autorais, deve-se analisar se a proteção a essa categoria não é exagerada. Tal postura é necessária porque as mudanças tecnológicas representam grandes oportunidades para a melhoria das estratégias de gestão coletiva das obras musicais. Dessa forma, as leis não poderiam se comportar como entraves que obstaculizem esse processo.

Portanto, pode-se dizer que as entidades de gestão coletiva podem exercer suas funções de modo a colaborar tanto para a justa tutela dos direitos autorais como para o interesse da sociedade em ter acesso aos mais variados trabalhos artísticos. Todavia, para que isso realmente ocorra, deve-se atentar ainda mais para as inovações tecnológicas trazidas com a propagação da Internet com o objetivo de estabelecer um equilíbrio entre os mecanismos de proteção aos direitos dos artistas e as demandas do ambiente digital.

Na diretiva, o Parlamento Europeu está sendo representado por cinco comissões: Legal Affairs; Culture and Education; Industry, Research and Energy; Internal Market and Consumer Protection; and International Trade.

Das cinco comissões supracitadas, quatro (não-líderes) elaboraram pareceres que propõem algumas alterações ao texto da diretiva, acompanhados de justificação.

Dentre os pareceres publicados, a preocupação acerca de certas lacunas é mencionada pela Comissão de Cultura e Educação (Culture and Education):

“(…) os titulares devem ter a possibilidade de fazer suas obras disponíveis sob uma licença de conteúdo aberto de sua escolha, por exemplo sob Creative Commons, sem necessariamente optar por sair do sistema de gestão coletiva.”

“Além disso, o relator gostaria de dar ainda mais flexibilidade para os titulares de direitos na gestão dos direitos. As Organizações de Gestão Coletiva devem fornecer informações precisas sobre o repertório, em especial, para as obras que caem no domínio público; devem assegurar que as informações a respeito das obras cujo prazo de proteção termina sejam regularmente atualizadas a fim de isentar essas obras de licenciamento e evitar reclamações por parte das próprias Organizações.”

No que diz respeito às licenças abertas, a aprovação de tal proposta seria um marco na reformulação do modo pelo qual as Organizações de  Gestão Coletiva tratam da autonomia dos criadores sobre as suas obras. Haveria maiores inovações no ambiente digital no que diz respeito ao crescimento e ao desenvolvimento baseados nos valores do compartilhamento e da abertura.

Já com relação ao segundo ponto, nota-se que o cerne do problema levantado diz respeito à transparência da informação sobre o repertório, que deveria ser fornecido pelas organizações de gestão coletiva.

Vale lembrar que, em 2012, o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) foi alvo de investigações por parte de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do Senado Federal, a qual indicou em seu relatório final práticas irregulares como abuso de direito, violação da ordem econômica e crimes diversos no exercício das atividades de arrecadação e distribuição de recursos advindos do direito autoral, conforme anteriormente comentado pela equipe do A2k Brasil.

Em consequência do exposto no relatório final, foi proposto o PLS nº 129/2012, que “dispõe sobre a Gestão Coletiva de Direitos Autorais e estabelece condições para o exercício das prerrogativas do Escritório Central cujo objetivo é a arrecadação e a distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas” e se encontra estagnado no Senado Federal.

Espera-se que as consequências decorrentes da eventual aprovação da diretiva proposta pelo parlamento europeu, assim como a aprovação do PLS 129/2012 estejam aptas a adequar a gestão coletiva de direitos autorais aos anseios sociais, uma das áreas que mais carecem de transformações, especialmente tendo em vista os novos contingentes de criadores intelectuais advindos da internet e da tecnologia digital.

De fato, a proposta da diretiva não aborda as questões das licenças coletivas e da transparência de maneira suficiente, o que foi ressaltado inclusive em recente publicação no site COMMUNIA, ressaltando-se até mesmo a importância da gestão de direitos autorais para a digitalização de representações da herança cultural européia.

A concretização dessa proposta, cessados alguns equívocos e ambiguidades, é extremamente relevante na medida em que afirma e estimula a disponibilização de obras sob uma licença de conteúdo aberto a escolha do criador, além de conferir maior proteção, segurança e transparência aos titulares de direitos autorais e conexos. Tal mudança seria mais um passo favorável à utilização de obras intelectuais de maneira mais adequada a sua função social, assim como seria fundamental à adequação das gestões coletivas à realidade em que vivem os criadores.

No dia 17 de abril, em Brasília, um seminário promovido pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT) e pela Escola de Direito da FGV Rio discutiu temas os quais afetam diretamente o dia-a-dia da sociedade brasileira. O evento pôde contar com a participação de inúmeros especialistas, como o deputado federal Alessandro Molon (PT-RJ), relator do projeto do Marco Civil na Câmara dos Deputados; o vice-diretor de Ensino, Pesquisa e Pós-Graduação da FGV Direito Rio, prof. Sérgio Guerra; o presidente da ABERT, Daniel Slavieiro; o ex-conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Olavo Chinaglia; e o coordenador-adjunto do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da FGV Direito Rio, prof. Carlos Affonso Pereira de Souza. Dentre os assuntos em pauta, pode-se destacar a relação entre Internet e direitos autorais sob a ótica do direito brasileiro e a questão do princípio da neutralidade de rede no Brasil (a que se dedica, em última instância, o presente relatório).

O deputado Alessandro Molon buscou, sobretudo, salientar a importância do projeto do Marco Civil nas discussões sobre o papel da Internet ao redor do mundo. Por isso, afirmou que o projeto não pode, de forma alguma, cair no esquecimento; caso contrário, o Brasil perderia chances de angariar novos investimentos – devido à insegurança jurídica – e de promover inovações na seara da livre concorrência, além de não proteger devidamente a privacidade dos usuários da Internet, que, sem saber, acabam por ter seus interesses tratados como meras mercadorias.

Ademais, Molon ratificou seu posicionamento a favor da neutralidade da rede, e seu ponto de vista foi endossado pela fala de Daniel Slaviero, o qual afirmou que a neutralidade seria a espinha dorsal do balizamento representado pelo projeto do Marco Civil.

Já o prof. Sérgio Guerra tentou mostrar que, apesar de o dogma da completude ser um paradigma ultrapassado, as leis são, de fato, importantes para que se estabeleçam standards, padrões de comportamento que equilibrassem as relações sociais e promovessem a segurança jurídica. Dessa maneira, também há a procura por soluções sistêmicas, que atendam aos parâmetros estatais, visto que, segundo ele, há uma clara relação entre o papel do Estado ante o desenvolvimento da rede e o fato de a rede ser uma ferramenta de desenvolvimento social. Em contrapartida, no que tange a este último tópico, Guerra não deixou de ressaltar que não se pode desconsiderar a existência de um conflito entre Internet e liberdades individuais.

O acadêmico também buscou mostrar que a neutralidade da rede, sob a perspectiva do princípio da isonomia, é uma forma de se garantir a higidez da livre concorrência e a circulação de ideias. A Escola de Direito se insere nesse contexto para trabalhar em função da transformação da sociedade.

Olavo Chinaglia, por sua vez, disse que o projeto do Marco Civil reitera vários princípios importantes para a atual realidade da Internet, dentre eles o da neutralidade da rede, já exaustivamente referido por seus colegas. Contudo, o ex-conselheiro do CADE tentou ir além ao advogar a favor de uma harmonização de termos, ou seja, de uma melhor definição do conceito de neutralidade da rede, a fim de que se tenha um debate realmente consistente acerca da matéria.

Do ponto de vista concorrencial, Chinaglia afirma que a questão em tela se relaciona com a possibilidade de os controladores da rede manipularem os fluxos de dados conforme sua origem ou natureza. Desse modo, poder-se-ia cobrar mais caro pelo uso intensivo da rede. Analogamente, seria como pensar em uma rede de estradas: o acesso a tais estradas seria taxado de acordo com a intensidade de sua utilização. A priori, não haveria obstáculo à utilização da rede a partir desse critério de diferenciação. No entanto, o controle da rede não pode proporcionar a seu titular – ou seja, ao controlador da rede – a possibilidade de obter vantagem concorrencial em relação aos prestadores de serviços. Portanto, o que está sendo discutido é a isonomia no acesso à rede e na utilização de serviços.

A rigor, para Chinaglia, o importante é que os modelos de negócios vinculados à exploração dos serviços de acesso à Internet sejam neutros e que exista um ambiente de efetiva proteção no serviço de provimento de acesso à Internet.

Finalmente, foi dada a palavra ao prof. Carlos Affonso Pereira de Souza. O coordenador-adjunto do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da FGV Direito Rio citou o artigo “Todos os datagramas são iguais perante a Rede!”, de Carlos A. Afonso, para traçar uma definição do princípio da neutralidade da rede, e confirmou a necessidade de não se discriminar nenhum dado que circule pela Internet, elevando a neutralidade ao patamar de princípio basilar do Marco Civil. Além disso, elencou alguns antecedentes de imparcialidade, como o Pacific Telegraph Act of 1860 (EUA), que preconizava um tratamento igualitário às mensagens recebidas.

Para o prof. Carlos Affonso, o debate acerca da neutralidade da rede diz respeito a uma série de tópicos, tais como: (a) a possibilidade de geração de plataforma para inovações; (b) as escolhas dos consumidores sobre os serviços de que vai desfrutar; (c) a oferta de pacotes de conteúdo (e como esse modelo de negócio fracionado leva à perda de diversidade na Internet); e (d) a liberdade de expressão. Quanto ao último tópico, o acadêmico cita como exemplos concretos a pesquisa sem resultados dos termos “Tiananmen Square” no Baidu (espécie de Google chinês) e a bem sucedida empreitada que o jogador de futebol argentino Diego Maradona promoveu judicialmente contra os mecanismos de busca virtual que disponibilizassem informações referentes à sua dependência química.

Carlos Affonso também agregou à discussão uma espécie de panorama do futuro – “Para onde vamos?” –, citando leis e iniciativas que tratam da matéria ao redor do mundo (e.g. as quatros regras feitas pela Federal Communications Comission dos EUA em 2005 e alteradas em 2010, as quais se focam na inovação) e no Brasil (e.g. Comitê Gestor da Internet no Brasil). Ele concluiu sua fala dizendo que, apesar de não haver uma previsão legal específica, o princípio da neutralidade de rede pode ser aplicado com base na proteção do consumidor estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos dispositivos referentes ao abuso do direito e na defesa da concorrência. Mesmo assim, para fins de uma maior cobertura ao direito à privacidade, faz-se mister a aprovação do Marco Civil.

* O deputado chileno Gonzalo Arenas não pôde estar presente no evento, mas os organizadores informaram que seu depoimento seria disponibilizado pelo site da FGV.

Segundo os dados, por exemplo, da Organização Mundial de Saúde (OMS), 285 milhões de pessoas sofrem de algum problema visual, sendo que, dentre elas, 39 milhões são completamente cegas. A União Mundial de Cegos, por sua vez, aponta que 90% dos deficientes visuais vivem em países subdesenvolvidos e que somente 1% dos livros publicados em nações mais pobres está disponível em formatos acessíveis a cegos (e.g. braile). Além disso, menos de 60 países possuem dispositivos que preveem limitações e exceções aos direitos autorais, favorecendo, assim, os visualmente incapacitados. *

Quanto aos fundamentos, o rol também é extenso. Em primeiro lugar, tem-se a necessidade de se garantir e de se ampliar o acesso à cultura e ao conhecimento – e isso é ainda mais imperativo em localidades marcadas pela dificuldade de se obter informação. A aprovação do tratado em tela poderá, pois, ser um instrumento interessante para se conseguir dar passos mais significativos nessa direção. Ademais, um documento internacional regulador da matéria também facilitaria o câmbio transfronteiriço das cópias de obras já adaptadas para os deficientes, além de possibilitar o desbloqueio dos acervos de inúmeras bibliotecas digitais.

Não há dúvidas de que o referido diploma poderá também representar um avanço bastante relevante no campo do reconhecimento dos indivíduos que têm de lidar com alguma deficiência visual. O princípio da dignidade da pessoa dialoga muito francamente com a faceta relacional da experiência humana, na medida em que o olhar do “outro” influencia de forma decisiva e inequívoca a construção da imagem do “eu”. Esse é um mandado do princípio da isonomia, que busca combater qualquer tipo de discriminação arbitrária. Sob essa perspectiva, aprovar o tratado seria uma forma de mostrar à população cega que, independentemente de sua condição característica, o direito ao acesso à cultura e ao conhecimento se estende a todos.

Ainda se pode ressaltar outro ponto de grande relevo para a discussão. Mediante o tratado em pauta, seria possível tentar perpetrar conquistas ainda mais expressivas no campo da promoção dos direitos dos deficientes. A principal maneira de fazê-lo seria aprovar exceções e limitações que dissessem respeito a outros tipos de carências, como por exemplo, a surdez. Isso conferiria ao documento um caráter mais incisivo no que tange aos objetivos que se pretende concretizar com a sua aprovação.

Fica claro, portanto, que não são poucos os motivos que ensejam uma preocupação especial quanto ao tratamento dos deficientes visuais dentro do contexto do acesso à cultura e ao conhecimento. Nesse sentido, o tratado da OMPI se mostra uma forma interessante de deslocar tal preocupação – de cunho eminentemente social, a priori – para o âmbito jurídico, e, nesse processo, criar estratégias para solucionar os problemas que se encontram nos meandros da questão.

* Todos os dados citados neste parágrafo estão disponíveis aqui.

A retomada da discussão se dá a partir de pressões e requerimentos advindos do governo dos Estados Unidos da América, recentemente acompanhados por países como Japão, México e África do Sul.

O intuito das reuniões a serem realizadas durante esta semana é justamente preparar o terreno e buscar consensos para a produção de um documento padrão a ser discutido na próxima sessão ordinária do “Standing Committee on Copyright and Related Rights”.

Antes de ingressar no mérito do tratado, deve-se atentar para a básica questão: as empresas radiodifusoras realmente precisam de uma proteção especial, a ser conferida por um tratado específico?

Afinal, tais organizações encontram-se suficientemente protegidas por tratados e acordos já existentes e em pleno vigor, conforme nos informa o Artigo 14 do próprio TRIPs.

Aparentemente superada tal discussão em função de pressões políticas, as discussões sobre o futuro “Broadcasting Treaty” têm em seu início a tentativa de indicar definições para os termos utilizados no tratado, assim como a preocupação em delimitar se as difusões pela internet (“webcasting”) devem ou não fazer parte da definição do termo “broadcasting”.

Por fim, a Sociedade Civil parece estar quantitativamente mal representada nesse primeiro dia de reuniões. Ao que se percebe, a Sociedade Civil encontra-se representada somente por duas organizações, quais sejam, o norte-americano Knowledge Ecology International (http://keionline.org/) e o brasileiro Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio.

Durante o desenrolar das reuniões nos próximos dias será imprescindível atentar-se para os direitos que se pretendem conferir às radiodifusoras, bem como para a definição de quais seriam tais organizações.

E, ainda mais relevante, devemos compreender e antever as consequências a serem geradas para a Sociedade Civil, que, uma vez aprovado o tratado, invariavelmente estarão ligadas à restrição da Inovação, do Acesso à Cultura e do Acesso ao Conhecimento.

O Centro de Tecnologia e Sociedade tem se manifestado nas reuniões da Organização Mundial da Propriedade Intelectual no sentido de restringir ao mínimo a Inovação, o Acesso e a Liberdade de Expressão e esta continua sendo a posição exposta nas reuniões desta semana.

Aguardaremos os próximos dias para entender os desdobramentos das reuniões, bem como para receber o posicionamento inicial do Governo brasileiro neste debate.

A lei em questão ficou popularmente conhecida como “Carolina Dieckmann”, visto que o vazamento de fotos íntimas da famosa atriz foi um catalisador importante para o processo de aprovação do texto.  As penas referentes aos novos crimes variam de acordo com a gravidade da conduta do infrator, e englobam hipóteses de detenção ou de reclusão e aplicação de multa. Ademais, buscou-se prever algumas causas de aumento de pena, como os casos de “divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.” Se o crime for cometido contra certas autoridades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, a punição também pode ser majorada.

Alguns peritos criticam a imprecisão e a possibilidade de dupla interpretação de alguns pontos presentes na nova lei. Em entrevista à revista IstoÉ, a advogada Camilla Massari Guedes, especialista em direito digital, afirma que os termos “dispositivo informático alheio”, utilizados de forma genérica na redação do documento legal, podem representar uma verdadeira lacuna no texto, uma vez que não deixam claro se também dizem respeito às redes sociais e à computação em nuvem. Outros estudiosos ainda apontam que, como a letra da lei fala em violação, aparelhos e equipamentos não vinculados a qualquer serviço de proteção de dados estão fora do domínio do diploma em tela.

Deve-se notar que criação de dispositivos penais não é e não pode ser o ápice da discussão acerca da regulação de condutas na Internet. A rigor, a ânsia de criar tipos criminais por vezes se revela, em certa medida, nociva às expectativas de avanços reais no que concerne à rede mundial de computadores e a seus usuários. Portanto, a única certeza a qual deve nortear os debates sobre o tema é a de que há claramente uma necessidade de regulamentação mais expressiva da matéria, não circunscrita somente aos limites impostos pela seara do Direito Penal.

Nesse sentido, pode-se aludir ao Projeto de Lei 2.126/2011, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para os usuários da Internet no Brasil. Conhecido como Marco Civil da Internet, o projeto de lei garantidor de direitos básicos aos usuários da internet teve sua votação adiada na Câmara dos Deputados pelo menos cinco vezes no ano de 2012.

Segundo a ABTA, o Ecad e as associações de músicos impunham preços exagerados por meio da fixação conjunta de valores. O relator do caso, o conselheiro Elvino Carvalho de Mendonça, concorda com tal afirmação, e diz que a Lei de Direitos Autorais não ampara, sob hipótese alguma, os atos cometidos pelos réus, que incluem, além dos já citados, a imposição de obstáculos à entrada de novas empresas no mercado.

Os advogados do escritório central já informaram que vão recorrer da decisão.

Esse artigo faz parte da Série Especial sobre a Reforma dos Direitos Autorais, capitaneada pelo Projeto A2K Brasil, e assume como objetivo apresentar o atual contexto da sociedade da informação e os problemas gerados por uma lei de direitos autorais desatualizada e limitada, o que permitirá debate aprofundado por parte da Sociedade Civil quando apresentado pelo Ministério da Cultura o novo Projeto de Lei sobre Direitos Autorais. Utilizamos, para a elaboração desse Artigo, algumas perguntas comumente realizadas quando tratamos do tema em público, o que acreditamos que auxiliará no processo de compreensão aberta dos Direitos Autorais. O material aqui apresentado se remete a trechos da obra “Direitos Autorais”, de Pedro Paranaguá e Sérgio Branco (Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009), bem como a trechos de manifestação enviada ao Congresso Nacional pelo projeto A2K em vista dos anteriores projetos de lei apresentados pelo Ministério da Cultura.

Como se dá a tensão entre a proteção aos direitos autorais e o ambiente digital?

Durante muitos anos o direito autoral foi considerado um tema secundário, seja pela sua aparente complexidade, seja porque apenas uma pequena parte da população se confrontava com questões que envolviam os direitos autorais (por exemplo, aqueles que escreviam livros ou faziam parte da cena musical). Hoje esse cenário mudou radicalmente, já que qualquer pessoa com acesso à internet entra em atrito constante com os direitos autorais.

O simples acesso de um conteúdo disponível na rede requer que seja feita uma cópia, ainda que temporária, daquele conteúdo, para o computador do usuário. Entretanto, a Lei de Direitos Autorais proíbe praticamente toda e qualquer utilização de obras, salvo algumas exceções.

Dessa forma, a própria arquitetura da rede mostra as dificuldades de transposição automática do direito autoral para o ambiente digital. E hoje todos estão inseridos e habituados nesse contexto digital. Não há que discutir formas de limitar a internet ou medidas para criminalizar condutas triviais e cotidianas de uma grande maioria. Adaptações na lei de direitos autorais devem ser feitas para adequá-la à sociedade da informação, à crescente digitalização de conteúdos e às práticas sociais atuais.

Algumas dúvidas surgem com frequência entre os usuários da internet: “Posso copiar, em meu blog, um texto que achei na internet?”. “Posso procurar uma imagem na internet e inseri-la na minha apresentação de Power Point?”. “Posso gravar, em meu MP3 player, o conteúdo de um CD que comprei?”. “Posso disponibilizar uma música de que gosto no meu site?”. “Posso mandar um arquivo dessa música para um amigo?”. “Posso colocá-la disponível em uma rede de compartilhamento peer-to-peer (P2P)?”.

Algumas dessas ações são tão corriqueiras que é possível que boa parte da sociedade responda um instintivo “sim” a pelo menos uma das perguntas acima. Porém, de acordo com a lei de direitos autorais vigente no país, isoladamente considerada, nenhuma dessas condutas seria permitida.

Em um contexto em que a maior parte dos usuários age (de boa fé) de forma contrária à lei, é preciso que haja um debate franco sobre o descompasso entre o direito e a sociedade.

Uma divergência persistente entre norma e comportamento social leva a consequências negativas, não só porque as normas (e o sistema jurídico reflexamente) caem em descrédito, mas também porque a sociedade vive em um constante estado de insegurança sobre como agir e sobre os usos que pode de fato fazer das obras protegidas por direito autoral.

Diante de uma situação como essa, há dois caminhos possíveis a trilhar: a modificação da lei, para que se aproxime do comportamento social, ou, caso seja viável, o agravamento da aplicação da norma, restringindo a possibilidade de ação da sociedade e obrigando-a a modificar sua conduta.

No Brasil, chegou-se à conclusão (embora não unânime) de que o caminho deve ser o da modernização da lei. O próprio Ministério da Cultura, após amplo debate entre governo e sociedade, concluiu que a lei atual não promove o equilíbrio entre os direitos dos autores e dos intermediários (editoras e gravadoras), nem o equilíbrio em relação ao interesse público. Dessa forma, proteger os autores e o interesse público é um dos principais objetivos da reforma.

Outro objetivo seria o de adaptar a lei aos desafios inerentes à sociedade da informação, a exemplo das novas formas de criação de conteúdo de modo colaborativo, algo que ocorre em diversas plataformas, como a Wikipedia. Esses modelos desafiam os conceitos tradicionais de autoria, e a aplicação rígida da lei pode inviabilizar o florescimento de uma cultura colaborativa sob o amparo do direito.

Baixar uma música é o mesmo que roubar um CD?

No final de 2006, o presidente da IFPI^[1] (Federação Internacional da Indústria Fonográfica), uma entidade que representa a indústria fonográfica internacionalmente, declarou que quem compartilha arquivos de música na internet não faz nada diferente de “entrar numa loja e roubar um CD”^[2]. A afirmação está correta?

Por diversas razões, pode-se afirmar que não. Primeiro, existe um motivo lógico. Se alguém entra numa loja e furta um dos CDs, a loja tem um CD a menos para vender. Por outro lado, se alguém copia músicas da internet para o seu próprio computador, quem disponibilizou a música no site continua tendo a sua cópia.

Além disso, é preciso levar em consideração que indivíduos que baixam músicas na internet podem fazê-lo com diversos objetivos, que geram consequências jurídicas e econômicas diversas:

(i) baixam o arquivo em vez de comprar o conteúdo porque escolhem não pagar por ele;

(ii) baixam o arquivo em vez de comprar o conteúdo porque não têm condições de pagar por ele;

(iii) baixam para formar um juízo sobre a obra e pretendem comprá-la – ou pretendem assistir a um show do artista que a gravou –, caso o conteúdo os agrade;

(iv) buscam acesso a conteúdos que, apesar de protegidos por direito autoral, não estão mais sendo comercializados;

(v) buscam conteúdos que não estão mais protegidos por direito autoral ou que foram disponibilizados em um tipo de licença mais flexível, que admite compartilhamento, por exemplo;

(vi) baixam para fazer um uso legítimo daquela obra, dentro das exceções e limitações permitidas pela lei de direitos autorais e por tratados internacionais.

De um ponto de vista comercial, apenas o caso “i” pode levar a perdas efetivas por parte da indústria. Nos demais casos, ainda que possa restar configurada a infração à direito autoral em certas hipóteses, não é gerada real perda econômica e ainda pode ser incentivada a disseminação de bens culturais que de outra forma estariam fadados ao esquecimento e estariam inacessíveis a futuras gerações.

Antes de elaborar uma política pública sobre o tema, deve-se buscar aferir com maior precisão se existe efetivamente uma correlação entre compartilhamento de obras protegidas por direito autoral e a queda na venda de tais produtos, já que o resultado de diversos estudos têm sido contraditórios^[3]. Deve-se ainda levar em consideração tanto a natureza distinta de uma obra em formato digital, quanto os diferentes objetivos que motivam os indivíduos a baixar conteúdo protegido. Caso contrário, pode-se cercear o acesso legal ou justo a bens culturais.

Como regulamentar o compartilhamento de conteúdos digitais nas redes peer-to-peer (P2P)?

O compartilhamento de conteúdos digitais pode se dar de diferentes formas. É possível utilizar mídias removíveis, como pen drives e dvds, acessar um computador central no qual as informações estão armazenadas, ou ter acesso a uma rede peer-to-peer (P2P).

As redes P2P são formas eficientes de compartilhamento, por sua arquitetura intrinsecamente distribuída, que provê robustez ao sistema.

Não há qualquer obstáculo legal para a existência das redes P2P per se, e muitas delas são usadas para fins legais, mas a popularização do uso dessas redes para a troca de arquivos contendo obras protegidas no final da década de 90, principalmente de músicas, levou a indústria do entretenimento a mover ações pleiteando o fechamento dessas plataformas, sob a alegação de perdas financeiras.

A proibição do funcionamento das plataformas para compartilhamento, bem como a repressão de usuários (através de processos judiciais) que praticam o P2P, se mostraram sem sucesso. Além disso, podemos questionar até que ponto o fechamento de uma plataforma que pode ser utilizada para fins legais é razoável.

O que são medidas de proteção tecnológica ou TPMs?

Com o intuito de manter seu modelo de negócios arcaico, diferentes restrições tecnológicas passaram a ser inseridas pela indústria nos arquivos que contêm obras comercializadas em formato digital, assumindo-se o objetivo de limitar o uso que pode ser feito dessas obras pelos usuários legítimos.

Assim, as TPMs (technological protection measures) são criticadas por organizações de defesa do consumidor, pois retiram deste o direito de decidir o que fazer com os conteúdos digitais por ele adquiridos de forma legal.

As restrições tecnológicas podem ser identificadas nos mais distintos formatos. Por exemplo, elas são responsáveis pelo fato de um DVD legitimamente comprado fora do Brasil não poder ser exibido por muitos aparelhos de DVD fabricados no Brasil. Da mesma forma, alguns CDs adquiridos nas lojas de todo o país também apresentam restrições tecnológicas, que impedem várias formas de utilização, provocando incompatibilidades entre o CD com computadores, softwares e até mesmo determinados modelos de aparelhos de som.

As restrições tecnológicas surgem também nas músicas compradas online, em lojas virtuais, impedindo que possam ser executadas em diversos aparelhos tocadores de áudio ou mesmo em certos tipos de programas de computador.

Os bens e serviços digitais afetados por restrições tecnológicas acabam gerando problemas de “interoperabilidade”, isto é, um bem ou serviço adquirido de um determinado estabelecimento ou empresa é compatível apenas com bens ou serviços vendidos por aquela mesma empresa ou estabelecimento. Ou seja, um conteúdo ou serviço muitas vezes poderá ser reproduzido apenas em produtos daquela mesma marca. Essa situação gera preocupações importantes para o direito da concorrência, além de afetar a possibilidade de o consumidor ter acesso à maior diversidade possível de bens e serviços.

Além dos aspectos comerciais envolvidos, a existência de restrições tecnológicas é um exemplo de como a aplicação da lei atualmente se dá de forma muito mais rígida para o conteúdo que circula em formato digital do que para o conteúdo que circula em um suporte físico, como um livro publicado em papel, por exemplo. Essa diferenciação é preocupante, pois reduz drasticamente as possibilidades de acesso ao conhecimento e à cultura das futuras gerações.

Por exemplo: se eu compro um livro publicado em papel, posso lê-lo quantas vezes quiser, posso vendê-lo, emprestá-lo a um amigo ou compartilhá-lo em um clube do livro. Posso lê-lo em voz alta para um deficiente visual ou para uma criança. Porém, se compro um livro em formato digital, não posso vendê-lo, emprestá-lo ou compartilhá-lo com ninguém, pois ele só abrirá no meu equipamento.

Dependendo dos mecanismos de proteção tecnológica inseridos no arquivo, é possível restringir o número de vezes que o livro pode ser acessado ou mesmo proibir que o computador “leia” o livro em voz alta.

E o que diz a LDA sobre o uso de TPMs? O Artigo 107 da Lei nº 9.610/98 (LDA) proíbe a violação ou “quebra” de medidas de proteção tecnológica (incisos I e II) e a alteração de informações sobre gestão de direitos (inciso III). Ou seja, proíbe, por exemplo, que alguém que comprou um DVD no exterior “destrave” o seu aparelho de DVD, para que possa assisti-lo. Ao contrário do que ocorre na legislação de outros países, a lei brasileira não apresenta exceções à proibição de violar TPMs em determinadas circunstâncias. Nos EUA, por exemplo, elabora-se periodicamente uma lista de exceções à proteção legal de medidas técnicas (17 U.S.C. 1201(a)(1)).

Proposta anterior de Revisão da LDA apresentada pelo Ministério da Cultura incluiu os §§ 1º a 3º ao Artigo 107, preenchendo, portanto, um vazio deixado pelo legislador de 1998. A redação passou a proibir a violação de TPMs, porém sem deixar que as medidas de proteção tecnológica inviabilizassem o exercício, pela coletividade, das limitações aos direitos autorais que a LDA prevê, bem como o acesso a obras em domínio público. A aplicação das sanções previstas em decorrência da violação de TPMs caberia somente àqueles que fizessem mau uso das medidas de proteção. No entanto, modificação inserida na proposta seguinte de Revisão da LDA mantinha a abusividade que autoriza o uso de TPM sem levar em consideração, por exemplo, as limitações aos direitos autorais ou o domínio público.

Inúmeros têm sido os casos em que medidas de proteção tecnológica são usadas para cercear a escolha do consumidor, impedindo-lhe até mesmo de desfrutar de usos corriqueiros e que, de nenhuma forma, prejudicariam a exploração da obra.

O maior prejudicado pela introdução dessas medidas tem sido o consumidor de boa-fé, que não tem a intenção de contribuir para violação de direitos autorais, mas, ainda assim, paga por uma obra que lhe dá menor liberdade de utilização do que as cópias não autorizadas.

Ao impor a proteção absoluta às medidas de proteção tecnológica, a lei cria um incentivo perverso para que o consumidor de boa-fé pare de obter as obras de maneira legal e passe a obter cópias gratuitas não autorizadas, que lhe proporcionam maior liberdade de uso.

Algumas sugestões para adaptar a proposta de reforma da LDA ao contexto digital

Embora um dos objetivos principais da reforma da lei de direito autoral tenha sido a sua modernização, de forma a adequá-la à circulação de obras em formato digital, poucos passos foram efetivamente dados nesse sentido. Muitos dispositivos que se encontram presentes nas legislações de outros países poderiam ter servido de inspiração à discussão brasileira. Dentre os pontos que merecem ser abordados na reforma, destacam-se os seguintes:

(i) Empréstimo de cópias digitais de livros feito por bibliotecas:

As bibliotecas devem ter a possibilidade de colocar à disposição do público seu acervo, por qualquer meio ou processo, inclusive o digital. A comunicação da obra, tanto por meio de redes fechadas de informática como por meio da internet, é essencial em um contexto de transição para formatos digitais. A lei deve ser compatibilizada para possibilitar a comunicação de obras em formato digital pelas bibliotecas, sobretudo nos casos de: a) empréstimo entre bibliotecas; b) empréstimo a usuários; c) no âmbito do ensino à distância.

(ii) Preservação e arquivamento de conteúdo online publicamente disponível em websites, realizado por bibliotecas, arquivos e outras instituições afins, sem finalidade comercial:

Um tema que tem sido objeto de discussão em diversos países é a possibilidade de permitir a preservação e o arquivamento de conteúdo publicado em websites por bibliotecas e instituições semelhantes.

No âmbito de um estudo patrocinado pelo U.S. Copyright Office e pela Biblioteca do Congresso americano^[4] sobre alterações a serem feitas na seção 108 do Copyright Act, por exemplo, foi sugerida a inserção de um novo artigo na lei, que autorizasse essa prática.

Os websites são importantes fontes de informação e de materiais documentais, que frequentemente se encontram disponibilizados apenas online. A facilidade com que o conteúdo pode ser retirado da rede e a possibilidade de perda de dados leva as bibliotecas a arquivar informações relevantes. A introdução de uma exceção voltada a preservar o conteúdo de websites manteria a lei brasileira atualizada em relação a essa importante questão levantada pelas novas tecnologias.

(iii) Coibir o uso abusivo de medidas de proteção tecnológica (TPMs), nos termos da redação sugerida na Primeira Proposta de Revisão da LDA^[5].

Na Colômbia, os direitos autorais são regulados pela Lei nº 23 de 1982. Com o passar do tempo, e devido à consequente evolução tecnológica, percebeu-se a necessidade de se atualizar o tratamento legal à matéria, como vem acontecendo em diferentes países pelo mundo. Por isso, no início do ano passado, foi apresentado, na Câmara de Representantes do Estado colombiano, o projeto de lei nº 001 de 2012, que estabelece algumas limitações e exceções aos direitos de autor. Segundo os autores do projeto – Augusto Posada Sánchez, Juan Manuel Campo Eljach e Diego Naranjo Escobar –, buscava-se estabelecer um equilíbrio entre os interesses dos titulares dos direitos e a sociedade em geral, que requer acesso a criações artísticas.

O projeto em tela engloba temas importantes, como o acesso de deficientes a obras artísticas e as paródias. Analisando seu texto original, percebem-se equívocos em alguns de seus dispositivos. Por exemplo, no que tange à questão dos portadores de deficiência, a primeira redação do projeto se restringia excessivamente aos indivíduos com problemas visuais, negligenciando outros tipos de incapacidades. Além disso, era previsto que a adaptação de obras artísticas ao braile ou a qualquer outro meio de acessibilidade seria feita somente por intermediários autorizados pelo governo colombiano, o que poderia criar graves entraves ao acesso à cultura e ao conhecimento, ao invés de facilitá-lo. Contudo, após um primeiro debate na Câmara, foram propostas e aprovadas algumas modificações ao texto original, que acabaram por retificar positivamente alguns dispositivos, dentre eles aquele que regula a situação dos deficientes. De fato, acrescentou-se outra incapacidade, qual seja, a surdez, e retirou-se o trecho que previa a necessidade de intermediário a ser aprovado pelo Estado.

Ainda assim, mantiveram-se certos problemas. Quanto à literal (no direito colombiano, o termo “literal” é equivalente à alínea do direito brasileiro) que tratava das paródias, a exigência de que “no se afecte el derecho moral de integridad del autor, ni tampoco se causen perjuicios a los legítimos intereses del autor” pode gerar insegurança jurídica absolutamente dispensável. Por isso, ao interpretá-la, deve-se ter em mente que o autor da paródia e a paródia em si possuem intenções próprias. Apesar de ter sido criada a partir de uma obra que lhe é anterior, a paródia possui uma finalidade autônoma e, por isso, não pode e nem deve estar circunscrita às fronteiras definidas pelo trabalho artístico que, em um primeiro momento, inspirou sua criação.

Outro dispositivo que ainda pode ser melhorado é a literal “c” do artigo 1º, que depois do primeiro debate se tornou o artigo 3º. Apesar de ter tido sua redação brevemente alterada – antes, lia-se “Lo anterior, siempre que tengan como propósito fines de investigación o actividades estrictamente académicas”; hoje, lê-se “Lo anterior, siempre que tengan como propósito fines de investigación, actividades estrictamente académicas o recreativas” –, tal artigo, que diz respeito à relação entre as bibliotecas e o acesso ao conhecimento, poderia se revelar um verdadeiro empecilho a este último, na medida em que busca, por meio de enumeração taxativa, controlar o ânimo dos usuários.

Atualmente, é esperado um segundo debate na Câmara acerca do projeto nº 001 de 2012. No entanto, nenhuma data foi definida. Por ora, resta esperar que os representantes colombianos comecem a analisar o texto com mais cuidado. Sem dúvida, são necessárias alterações mais radicais, que busquem realmente concretizar avanços mais significativos na regulação da matéria.

Para acompanhar o trâmite do projeto, clique aqui.

O que são e qual a importância das licenças livres? Quais são os benefícios para os autores e para a sociedade em usar as licenças livres?

O direito autoral protege a obra a partir do momento de sua criação, proibindo que qualquer um (com exceção do detentor dos direitos sobre a obra) a use para qualquer fim – resguardadas as hipóteses das limitações ao direito do autor, em que a própria lei permite o uso independentemente da permissão. Dessa forma, caso o autor deseje, ele precisa autorizar que outros façam uso de sua obra, o que pode ser feito através do instrumento jurídico da licença de uso.

A partir da expansão da internet e da emergência da distribuição online como importante forma de promoção dos artistas e de interação com seus fãs, diversos criadores que decidiram disponibilizar suas obras dessa forma se depararam com um problema.

Dada a natureza da proteção autoral, um criador que deseja especificar quais usos poderiam ser feitos das obras que disponibiliza na rede precisaria contratar um advogado para redigir uma licença específica para cada fã que baixasse sua música. Dessa forma, os custos de transação necessários para a distribuição de forma legalizada da obra seriam tão altos que inviabilizariam tal prática, o que teria como consequência deixar tanto artistas quanto fãs em uma situação de insegurança jurídica, já que não restaria claro quais usos poderiam ser feitos das obras disponíveis.

A maneira encontrada para solucionar este problema foi a criação das licenças livres, que nada mais são do que licenças de uso padronizadas, que especificam quais usos podem ser feitos com determinada obra.

Existem diversas opções de licenças que o autor pode escolher. A licença mais restritiva, por exemplo, garante no mínimo a liberdade para acessar, copiar e distribuir a obra para fins não comerciais. O autor pode optar também por proibir qualquer modificação sobre sua obra, ou autorizar a criação de obras derivadas. Em resumo, as licenças livres dão enorme flexibilidade para o autor escolher qual licença melhor se adapta às suas necessidades (para mais detalhes sobre os modelos de licença disponíveis veja o item específico abaixo).

Em qualquer caso, os criadores podem escolher e usar as licenças livres de maneira totalmente gratuita, sem ter que gastar nenhum centavo com despesas com advogados.

Além da praticidade que o licenciamento livre proporciona ao artista, ele também contribui para um dos objetivos constitucionais mais importantes no âmbito da produção cultural: o acesso à cultura e ao conhecimento. Dessa forma, o licenciamento livre permite que a sociedade tenha maior acesso às criações artísticas, à informação e ao conhecimento e, consequentemente, gera um aumento significativo na produção desses bens.

Essa interrelação entre acesso e produção foi objeto do trabalho de diversos acadêmicos, que concluíram que quanto maior o acesso à cultura e ao conhecimento maior e melhor será sua produção e difusão.

Ninguém cria sem ter tido acesso a outras obras. Um cientista não realiza pesquisas sem ter lido artigos e livros da sua área. Um escritor não aprende a escrever bem, a menos que tenha lido diversos livros. Músicos precisam de acesso a um vasto repertório de músicas para formar suas influências e moldar sua personalidade artística.

O incentivo ao licenciamento livre é um importante componente do processo de educação da sociedade, de proteção ao autor, e do estímulo à produção cultural, devendo ser por isso viabilizado e difundido.

Qual a origem do licenciamento livre?

Formas de licenciamento alternativas ao sistema de ‘todos os direitos reservados’ surgiram ao longo do século XX em diversos meios artísticos e culturais, sendo que algumas tiveram seu uso mais difundido que outras.

Um dos primeiros registros de criação de uma ‘licença’ alternativa é de 1965, no livro Principia Discordia escrito por Gregory Hill e Kerry Thornley, no qual as primeiras edições continham a frase: ‘All Rites Reversed‘ (um trocadilho com a usual mensagem de copyright presente em obras culturais ‘All rights reserved‘), que tinha por finalidade autorizar cópias gratuitas.

Na década de 1980, surge o movimento do ‘Software Livre’, tendo como precursor Richard Stallman, um programador americano do MIT (Massachusetts Institute of Technology).

Nessa época, todos os programas utilizados tinham seu código fonte (que é o conjunto de palavras ou símbolos escritos de forma ordenada, contendo instruções em uma das linguagens de programação existentes, e que podem ser modificados, desde que acessíveis) disponível para os usuários, podendo ser livremente compartilhados com outras instituições, assim como adaptados às necessidades dos usuários.

Com o passar dos anos, tanto os computadores quanto os programas usados no departamento onde Stallman trabalhava ficaram obsoletos, e precisaram ser trocados. Quando os novos computadores foram adquiridos, traziam novos sistemas operacionais embutidos, contudo a liberdade para modificar e adaptar os programas às necessidades dos programadores foi suprimida.

As novas práticas de mercado, que encaravam os programas como produtos prontos e acabados, terminaram com a ideia de cooperação, uma vez que para concorrer no mercado era preciso impedir os usuários de compartilhar, copiar ou modificar o software para poder executá-lo nos computadores.

Refletindo sobre essa nova realidade imposta pelos programas proprietários (de código fonte fechado), Stallman resolveu dar continuidade à comunidade de compartilhamento, e para isso precisava, primeiramente, criar um sistema operacional livre e compatível com o UNIX (existente desde a década de 1970), para que os usuários desse sistema pudessem migrar facilmente para aquele que ele estava idealizando. O sistema operacional livre ganhou o nome de GNU, que significa GNU’s not Unix (GNU não é UNIX).

Assim começa a surgir o software livre, que só poderá mesmo ser considerado ‘livre’ caso atenda às quatro liberdades essenciais assinaladas por Richard Stallman, que asseguram ao usuário o direito de:

(i) usar o programa em seu computador para qualquer propósito;

(ii) modificar o programa para que ele se adapte às eventuais necessidades, através da disponibilização do código fonte;

(iii) redistribuir cópias;

(iv) distribuir versões modificadas do software, para que a comunidade possa usufruir dos benefícios que uma melhoria no programa oferece.

A partir do momento em que o GNU ganhou visibilidade e despertou interesse nos indivíduos, seu idealizador começou a preocupar-se com a possibilidade de que alguém o transformasse em um programa proprietário (com o código fonte fechado e inacessível a terceiros). Para evitar que isso acontecesse, ele aplicou ao software uma licença jurídica, autorizando que todos executem, copiem e modifiquem os programas, podendo ainda distribuir versões modificadas. No entanto, restringe-se a possibilidade de adicionar no programa meios de desfazer as liberdades essenciais que o tornam um software livre, mecanismo que foi chamado de Copyleft.

A implementação específica do Copyleft usado nos softwares GNU é a GNU General Public License (GNU GPL), que foi publicada pela primeira vez em janeiro de 1989.

Esses ideais de liberdade propagados por Stallman acabaram saindo do âmbito do software livre, e se espalharam em outras áreas do conhecimento. Foi bastante significativo o número de grupos que criaram e adotaram licenças alternativas ao tradicional ‘todos os direitos reservados’, destacando-se o Slashdot (1997), Kuro5hin (2002); o Indymedia (1999) para a comunicação e os Netlabels (fim dos anos 90) ou o movimento brasileiro Re-combo (2001) para a música.

O ideal de liberdade de criação e distribuição de trabalhos ganhou visibilidade na área da cultura através, principalmente, de Lawrence Lessig, criador das licenças Creative Commons em 2001. Como visto, já existia considerável variedade de licenças nas mais diversas áreas, e o que Lessig fez foi sistematizar essas iniciativas e dar expressão jurídica sólida a elas.

Quais são as licenças livres mais populares?

As duas licenças livres mais populares são as do projeto Creative Commons e as Licenças Públicas Gerais da Free Software Foundation (chamadas GNU-GPL) disponíveis em português através de uma parceria com o projeto Creative Commons. Apesar de sua popularidade, as licenças GNU-GPL destinam-se ao licenciamento de programas de computador e por isso não serão abordadas em profundidade aqui.

O Creative Commons (http://www.creativecommons.org.br) é um projeto global, presente em mais de 40 países, que cria um novo modelo de gestão dos direitos autorais.   No Brasil, ele é coordenado pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas no Rio de Janeiro (FGV Direito Rio) e permite que autores e criadores de conteúdo, como músicos, cineastas, escritores, fotógrafos, blogueiros, jornalistas, entre outros, possam autorizar usos diversos de suas obras pela sociedade. Assim, caso você seja um criador intelectual, e deseje que a sua obra circule livremente pela internet, por exemplo, pode optar por licenciar o seu trabalho escolhendo alguma das licenças do Creative Commons. Dado que o projeto é internacional e que a licença conta com versões adaptadas às jurisdições de mais de setenta países, fica simples sinalizar para pessoas em todo o mundo quais usos podem ser feitos da obra.

A razão para o surgimento do Creative Commons é o fato de que o direito autoral possui uma estrutura que protege qualquer obra indistintamente, a partir do momento em que a obra é criada. Em outras palavras, qualquer conteúdo encontrado na internet ou em qualquer outro lugar é protegido pelo direito autoral. Isso significa que qualquer utilização depende da autorização do autor. Muitas vezes isso dificulta uma distribuição mais eficiente das criações intelectuais, ao mesmo tempo em que impede a utilização de todo o potencial da internet.

Há autores e criadores intelectuais que não só desejam permitir a livre distribuição da sua obra na internet, mas desejam também autorizar que sua obra seja remixada ou sampleada. Esse é o caso, por exemplo, de artistas como o ex-Ministro Gilberto Gil, as bandas Mombojó, Gerador Zero e outras, e o artista Curt Smith da banda Tears for Fears, que disponibilizaram canções para distribuição, remix e sampling, através licenças Creative Commons.

Outros exemplos de obras licenciadas em Creative Commons são: os materiais educacionais disponibilizados pela prefeitura de São Paulo[1], as contribuições ao design do carro Fiat Mio[2], as palestras do projeto TED[3], dentre outros.

Uma contagem recente identificou que existem pelo menos 500 milhões de obras licenciadas em Creative Commons, o que reforça a importância e penetração dessa forma de licenciamento não só no Brasil, mas ao redor do mundo.

 Como é feito o licenciamento com licenças livres e quais são as modalidades de licenciamento?

Licenciar uma obra protegida por direitos autorais utilizando uma licença livre é bastante simples: como esta modalidade de licenciamento oferece um leque de licenças padronizadas, tudo o que autor precisa fazer é escolher suas preferências entre as opções disponíveis, e indicar em sua obra a licença que melhor se adequa às suas expectativas.

Esta indicação pode se dar tanto através da afixação dos termos integrais da licença, quanto da referência de onde a licença pode ser encontrada.

Dado que as licenças Creative Commons estão entre as mais utilizadas para obras autorais, nós as adotaremos como exemplo de como utilizar as licenças livres.

Para licenciar uma obra utilizando as licenças do Creative Commons, basta acessar a página do projeto (http://creativecommons.org.br) e responder duas questões a respeito dos usos que deseja autorizar para a obra:

a) Permitir uso comercial de sua obra?

( ) Sim

( ) Não

b) Permitir modificações em sua obra?

( ) Sim

( ) Sim, contanto que outros compartilhem pela mesma licença

( ) Não

Todas as licenças conservam os direitos autorais sobre a obra, mas possibilitam que os indivíduos interessados possam copiar e distribuir o trabalho, desde que atribuam obrigatoriamente o devido crédito e respeitem as demais condições escolhidas pelo autor.

Assim que terminar sua escolha, basta clicar no botão ao final da página (“escolha uma licença”), e será redirecionado a outra página que trará o resultado das suas escolhas: de acordo com suas resposta às perguntas acima, o site irá mostrar a licença adequada às suas necessidades. A partir daí, há instruções detalhadas sobre como aplicar a licença às obras.

O processo é extremamente simples: em síntese, tudo o que se precisa fazer é aplicar o símbolo “CC – Alguns Direitos Reservados” à obra, indicando qual a licença aplicável ao trabalho. Se o trabalho estiver na internet, basta colocar o símbolo do Creative Commons da respectiva licença no site. Para isso, o próprio site do Creative Commons disponibiliza um trecho de código em HTML para ser copiado e colado onde a obra está hospedada.

Uma vez que se coloque o código no site, o licenciamento já está valendo, e todas as pessoas que acessarem o conteúdo saberão os termos da licença escolhida. O site do Creative Commons também traz instruções detalhadas sobre como marcar um arquivo em MP3, um vídeo e outros suportes, bastando para isso seguir as instruções.

Caso a obra seja um livro, um CD, um DVD ou outra obra “física”, basta inserir no próprio suporte da obra (capa, contracapa, no próprio CD ou na embalagem onde o bem físico é vendido) o símbolo do Creative Commons de “Alguns Direitos Reservados”, especificando o nome da licença que aparece no site, após a escolha do titular dos direitos.

O objetivo geral do projeto é apresentar uma alternativa ao modelo de “Todos os Direitos Reservados”, que é substituído por um modelo de “Alguns Direitos Reservados”. Assim, qualquer autor ou criador pode optar por licenciar seu trabalho sob uma licença específica, que atenda melhor a seus interesses, podendo escolher entre as diversas opções existentes.

Os principais componentes das licenças, à disposição para serem escolhidos por autores e criadores, são:

Atribuição

 Todas as licenças do Creative Commons exigem que seja dado crédito (atribuição) ao autor/criador da obra. Pela licença chamada “Atribuição”, o autor autoriza a livre cópia, distribuição e utilização da obra, inclusive para fins comerciais (a menos que seja combinada com a opção que veda o uso comercial, o que não só é possível como usual). Entretanto, a obra deverá sempre receber o devido crédito, em todos os meios de divulgação.

Vedada a criação de obras derivadas

Pelos termos desta opção, o autor autoriza a livre cópia, distribuição e utilização da obra. Entretanto, o autor não permite que a obra seja modificada, sendo vedada sua utilização para a criação de obras derivadas. Assim, a obra do autor não poderá ser remixada, alterada, ou reeditada sem a permissão expressa do autor ou criador, devendo permanecer sempre igual ao modo original em que foi distribuída.

Uso Não Comercial

Pelos termos desta licença, o autor autoriza a livre cópia, distribuição e utilização da obra. Entretanto, o autor veda qualquer distribuição, cópia e utilização que tenha fins comerciais. Isto significa que qualquer pessoa que tenha obtido acesso à obra não pode utilizá-la para fins comerciais, como, por exemplo, vendê-la ou utilizá-la com a finalidade direta de obtenção de lucro.

Compartilhamento pela mesma licença

Pelos termos desta licença, o autor autoriza a livre cópia, distribuição e utilização da obra. Entretanto, o autor impõe a condição de que, se a obra for utilizada para a criação de obras derivadas como, por exemplo, um livro sendo traduzido para outro idioma ou uma foto sendo incluída em um livro – ou mesmo em casos de incorporação da obra original como parte de outras obras – o resultado deve ser necessariamente compartilhado pela mesma licença. Assim, uma obra licenciada pela modalidade “compartilhamento pela mesma licença” só pode ser utilizada em outras obras se essas outras obras também forem licenciadas sob a mesma licença Creative Commons.

Obviamente, as licenças do Creative Commons podem ser combinadas e recombinadas. Um determinado autor pode escolher licenciar sua obra, por exemplo, pela modalidade “Atribuição – Uso não-comercial – Compartilhamento pela mesma licença”, ou pode optar apenas por “Atribuição”. Como o modelo é matricial, cada autor pode escolher a licença mais adequada aos seus interesses e às suas necessidades, combinando-a com outras licenças. Apesar dessa liberdade de escolha, a lei de direitos autorais impõe a obrigatoriedade do elemento “Atribuição” em todas as combinações de licença, em decorrência, inclusive, do direito moral de autor de ter seu nome vinculado perenemente à obra que criou.

[1] Disponível em http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=149&Itemid=0

[2] Disponível em http://www.fiatmio.cc/

[3] Disponível em http://www.ted.com/pages/about

A Educação Aberta refere-se ao crescente conjunto de práticas que promovem o compartilhamento de recursos educacionais abertos de alta qualidade e auxiliam as pessoas a ter acesso à educação em qualquer lugar e a qualquer hora. A Educação Aberta incorpora redes educacionais, materiais de ensino e aprendizagem, livros-textos abertos, dados abertos, e ferramentas educacionais de fonte aberta, tudo isso denominado coletivamente de Recursos Educacionais Abertos ou REA.

O Secretário de Educação Americano Arne Duncan expressou seu apoio aos Recursos Educacionais Abertos: “Os REA podem nos auxiliar a pôr os melhores professores do Ensino Fundamental, Médio e Superior e os cursos e métodos de ensino de ponta ao alcance de cada estudante motivado.” E acrescentou: “A despeito da promessa dessa nova abordagem, ainda poucas pessoas têm conhecimento sobre os Recursos Educacionais Abertos e sua tremenda promessa de transformação.”

“A Educação Aberta proporciona às pessoas acesso ao conhecimento, plataformas para compartilhamento, permite a inovação e conecta comunidades de aprendizes e educadores ao redor do mundo”, disse Mary Lou Forward, Diretora Executiva do OpenCourseWare Consortium, um consórcio global formado por Instituições de Ensino Superior e organizações que apoiam os benefícios da Educação Aberta. “A Semana Mundial da Educação Aberta destaca as oportunidades livres e abertas já disponíveis para todos ao redor do mundo.”

Para mais informações e para participar dos webinars e eventos, visite www.openeducationweek.org.  A Semana Mundial da Educação Aberta é coordenada pelo OpenCourseWare Consortium. A participação em quaisquer dos eventos bem como a utilização de todos os recursos é livre e aberta a todos.”

Esse artigo faz parte da Série Especial sobre a Reforma dos Direitos Autorais, capitaneada pelo Projeto A2K Brasil, e assume como objetivo apresentar os contratos de direitos autorais previstos na Lei nº 9.610/98, o que permitirá debate aprofundado por parte da Sociedade Civil quando apresentado pelo Ministério da Cultura o novo Projeto de Lei sobre Direitos Autorais. Utilizamos, para a elaboração desse Artigo, algumas perguntas comumente realizadas quando tratamos do tema em público, o que acreditamos que auxiliará no processo de compreensão aberta dos Direitos Autorais. O material aqui apresentado se remete a trechos da obra “Direitos Autorais”, de Pedro Paranaguá e Sérgio Branco (Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009), bem como a trechos de manifestação enviada ao Congresso Nacional pelo projeto A2K em vista dos anteriores projetos de lei apresentados pelo Ministério da Cultura.

Como funcionam os contratos na LDA?

De modo geral, quando um artista cria uma obra, deseja vê-la circular.

O que observamos na prática das indústrias criativas é que essa circulação muitas vezes depende da atividade de um intermediário – ou ao menos dependia até o surgimento e desenvolvimento dos instrumentos tecnológicos. Um músico pode precisar de alguém que fixe o fonograma e promova sua distribuição; o escritor pode precisar de uma editora; o roteirista de uma obra audiovisual pode precisar de uma produtora e assim por diante.

A Lei dos Direitos Autorais prevê alguns mecanismos que vão regular os contratos celebrados entre os intermediários e os autores, sempre com fim de proteger o criador e garantir a circulação da obra.

A matéria relativa à circulação destes direitos autorais atualmente está prevista na LDA a partir de seu Artigo 49, que determina que os direitos de autor podem ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, mediante licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em direito.

Licença, Cessão e Concessão?

A lei não estabelece uma distinção clara entre essas três modalidades mencionadas de transmissão de direitos. De toda forma, a licença é uma autorização dada pelo autor para que um terceiro utilize sua obra. Podem ser celebradas a título gratuito (sem remuneração) ou oneroso (com remuneração) e podem ser conferidas com ou sem cláusula de exclusividade, sendo esta obrigatória por lei apenas no caso dos contratos de edição.

No caso da cessão, trata-se de uma transferência da titularidade da obra intelectual a um terceiro. Ou seja, o titular transfere parcial ou integralmente seus direitos autorais. O autor que assim proceda deixará de ser titular dos direitos transferidos, apesar de não poder deixar de ser autor (pois este é um direito perene e intransferível).

Por fim, a concessão ocupa um lugar curioso. Entendendo que a licença é uma autorização de uso e a cessão uma transferência de titularidade de direito, a concessão não encontra lugar nas definições doutrinárias. Na verdade, embora o nome seja muitas vezes relacionado ao Direito Público, a Lei de Direitos Autorais também não esclarece o que pode vir a ser concessão, o que prejudica o uso dessa modalidade contratual na prática.

É importante ter em mente que, sempre que um contrato é celebrado (qualquer que seja sua natureza), os usos permitidos por parte do titular dos direitos, tanto no caso de licença quanto no caso de cessão, são apenas os usos previstos no contrato assinado pelas partes.

Como funciona a cessão total de direitos?

A cessão total ocorre quando um autor decide transferir para um intermediário, ou qualquer outra pessoa, a totalidade dos seus direitos referentes a uma obra. Por se tratar de um contrato complexo, que causa grande impacto no uso da obra por parte do autor, a própria lei de direitos autorais prevê algumas limitações concernentes à possibilidade de transmissão total dos direitos autorais. As principais são as seguintes:

(i) a cessão total deve compreender todos os direitos de autor, exceto os direitos morais (que são intransmissíveis) e aqueles que a lei excluir;

(ii) a cessão total e definitiva depende de celebração de contrato por escrito;

(iii) caso não haja previsão de tempo expressa no contrato, o prazo máximo será de cinco anos;

Aqui a lei parece cometer imprecisão terminológica, decorrente da omissão legal. Havendo cessão, há transferência de direitos. E toda transferência deve ser, a princípio, definitiva. A chamada “cessão temporária” é na verdade uma licença exclusiva.

(iv) a cessão se restringirá ao país em que se firmou o contrato, caso o território de abrangência do contrato não seja especificado;

(v) a cessão somente poderá se operar para modalidades de utilização já existentes quando da celebração do contrato;

(vi) a interpretação do contrato, sendo restritiva (ou seja, limitada estritamente ao que está disposto em seus termos), terá como consequência que, não havendo especificação quanto à modalidade de utilização, entender-se-á como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato;

(vii) a cessão total dos direitos de autor presume-se onerosa.

A quem pertencem os direitos nos casos de contrato de trabalho e de prestação de serviços?

A antiga lei autoral, a Lei nº 5.988/73, determinava em seu Artigo 36 que, se a obra intelectual fosse produzida em cumprimento a dever funcional ou contrato de trabalho ou de prestação de serviços, os direitos de autor, salvo convenção em contrário, pertenceriam a ambas as partes.

No entanto, a atual LDA não determina a quem pertencem os direitos autorais de obras produzidas a partir de contrato de trabalho ou de prestação de serviços. A única exceção é com relação aos artigos escritos para a imprensa, cujo tratamento está previsto no Artigo 36:

Art. 36. O direito de utilização econômica dos escritos publicados pela imprensa, diária ou periódica, com exceção dos assinados ou que apresentem sinal de reserva, pertence ao editor, salvo convenção em contrário.

Parágrafo único. A autorização para utilização econômica de artigos assinados, para publicação em diários e periódicos, não produz efeito além do prazo da periodicidade acrescido de vinte dias, a contar de sua publicação, findo o qual recobra o autor o seu direito.

Em geral, para todos os outros casos, as partes devem determinar, por meio contratual, a quem pertencem esses direitos.

O que é o contrato de edição?

O contrato de edição está previsto na Lei de Direitos Autorais, do Artigo 53 ao Artigo 67. Na verdade, trata-se do único contrato relacionado aos direitos autorais previsto de forma extensa na LDA.

Pelo contrato de edição, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literária, artística ou científica, fica autorizado, em caráter de exclusividade, a publicá-la e explorá-la pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor. Embora o contrato de edição fosse inicialmente utilizado para obras literárias, entende-se que não se aplica apenas a elas, podendo também dispor sobre obras musicais, por exemplo.

Caso não haja previsão expressa no contrato, o contrato de edição versará apenas sobre uma edição e, se eventualmente não houver referência ao número de exemplares, esse número será de 3 mil, conforme determinações da LDA.

Limitações aos direitos autorais

O que são exceções e limitações ao direito autoral?[1]

Como o direito autoral não é um direito absoluto, sua proteção deve ser conferida pelo ordenamento jurídico na justa medida em que essa tutela não impeça o aproveitamento de outros direitos fundamentais garantidos na CF/88.

É notório que a concessão ilimitada desse direito – que constitui um monopólio temporário de exploração da obra – pode trazer graves implicações de longo prazo, impactando os processos de criação e inovação essenciais para o desenvolvimento. Sendo assim, foram previstas na legislação nacional algumas exceções e limitações à proteção do direito autoral, visando a atender sua função social. Ou seja, alguns casos específicos em que obras protegidas podem ser utilizadas sem autorização do detentor de direitos, buscando garantir um equilíbrio entre os interesses dos detentores de direitos autorais e a manutenção do acesso ao conhecimento e da liberdade de expressão.

Tais previsões estão de acordo com os principais tratados internacionais de propriedade intelectual de que o Brasil é signatário, que reconhecem a necessidade de exceções e limitações à proteção do direito autoral, especificamente no que diz respeito à exploração de direitos econômicos dele proveniente. Os acordos internacionais inclusive determinam que a amplitude dessas exceções deve variar de acordo com as condições socioeconômicas do país signatário, ou os diferentes níveis de desenvolvimento dos países.

Por que as limitações beneficiam a sociedade e os autores?

A lei de direitos autorais reflete os diversos interesses e princípios constantes da CF/88 e, desta forma, precisa proteger o direito do autor, conforme o artigo 5º, inciso XXVII, da CF/88, mas por outro lado também deve restringir aquela proteção para garantir a liberdade de expressão artística, intelectual, científica e de comunicação, o acesso à informação e às fontes de cultura nacional, dentre outros valores previstos no artigo 5º incisos IV, IX, XIV e no artigo 215, §3º, da CF/88. No fundo, tanto a proteção quanto a limitação visam a estimular a criação artística, intelectual e científica, tão importantes para a sociedade.

As limitações são o equilíbrio entre a proteção aos direitos autorais e a proteção aos direitos da sociedade, ambos garantidos constitucionalmente.

É do interesse da sociedade fomentar incentivos para os artistas criarem e estes incentivos envolvem não só proteção, mas também limitação para que tantos outros possam continuar o processo plural e colaborativo de produção cultural. Neste sentido, não se deve ignorar o fato de que as grandes obras da humanidade no plano cultural, artístico ou científico foram fruto de uma longa gestação à base de enriquecimento intelectual, evidenciando a importância do acesso às obras intelectuais.

Quais as limitações e exceções da LDA?

Conforme o previsto no artigo 9, item 2 da Convenção de Berna e o disposto no artigo 13 do TRIPS, a LDA prevê exceções e limitações aos direitos autorais em seu capítulo IV, artigos 46, 47 e 48.

De acordo com o artigo 46, não são protegidos:

(i) a informação em si, por meio da reprodução de notícias (inciso I, a), o que garante que a sociedade tenha direito à livre circulação de notícias;

(ii) reprodução na imprensa de discursos pronunciados em reuniões públicas (inciso I, b), em razão do interesse público de acessar esses conteúdos;

(iii) a reprodução, sem fins comerciais, de obras para uso exclusivo de deficientes visuais (inciso I, d), garantindo algumas poucas questões de acessibilidade;

(iv) a reprodução de pequenos trechos, para o uso do copista, desde que feita sem o intuito de lucro (inciso II), e a reprodução de pequenos trechos em quaisquer obras, para uso em obra nova, desde que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida, nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores (inciso VIII);

(v) a reprodução integral também é prevista, além do caso de discursos e notícias, no caso de representação teatral e execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino (inciso VI), e no caso de reprodução em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que o estabelecimento comercialize o suporte que permita o acesso à obra (inciso V);

(vi) a citação para fins de estudo, crítica ou polêmica (inciso III), elemento fundamental para o debate cultural e científico;

(vii) o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação (inciso IV), o que garante as sistematizações que fazem parte do processo básico de aprendizado;

(viii) a utilização de obras como prova judiciária ou administrativa (inciso VII).

O artigo 47 também excepciona as paráfrases e paródias, de forma a garantir a liberdade de expressão. E o artigo 48 garante que obras situadas em espaços públicos podem ser representadas livremente.

Cabe lembrar que as previsões do artigo 46 são normalmente interpretadas como um rol taxativo, ou seja, seria inadmissível qualquer outra exceção não indicada explicitamente. Com essa formatação jurídica, o país perdeu uma chance de adequar as exceções e limitações aos avanços tecnológicos.

Recentemente, entretanto, o STJ teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que as limitações previstas nos arts. 46 a 48 da LDA são exemplificativas (REsp 964404 – 2007/0144450-5 – 23/05/2011). O avanço é importante e deve ser encampado por todos os estudiosos do direito autoral.

Apesar do entendimento do STJ, as limitações aos direitos autorais são importantes demais para continuarem a ser objeto de controvérsia. Sendo um dos capítulos mais falhos de nossa lei (por conta de sua grande restritividade), é fundamental revê-lo para promover de maneira inequívoca o equilíbrio entre os direitos dos autores e os da sociedade.

Por que precisamos rever as previsões referentes às exceções e limitações ao direito autoral?

A LDA pode ser facilmente criticada por ser excessivamente restritiva. A Convenção de Berna (art. 9, II) estabelece apenas que exceções e limitações podem ser previstas desde que atendida a regra dos três passos, que dispõe:

(i) Podem ser previstas exceções em certos casos especiais;

(ii) Desde que essa reprodução não prejudique a exploração normal da obra;

(iii) Nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses do autor.

Contudo, nossa lei não se aproveita da forma como esse instrumento delimita uma margem mais ampla para que se estabeleçam exceções e limitações e utiliza-se de um rol demasiadamente restritivo, o que acaba por não permitir explicitamente diversos usos legítimos de obras alheias.

Nesse contexto, atos que representam a efetivação do princípio da função social dos direitos autorais atualmente não são expressamente permitidos, como:

- cópia para preservação da obra ou para fins didáticos, inclusive por meio de digitalização;

- cópia privada, ainda que visando acesso a obras que se encontram fora de circulação comercial;

- exibição de filmes em sala de aula, práticas bastante comuns em atividades educacionais (em cursos de línguas, por exemplo);

- o remix, uma característica marcante das obras elaboradas nos dias de hoje (mesmo que o remix seja uma prática bastante antiga).

Assim, enquanto a tecnologia propicia novas formas de inclusão social, ao ampliar o acesso ao conhecimento, e de produção cultural, a partir da criação e da troca de bens intelectuais, a legislação autoral brasileira desconsidera esses fatores, ou pior, as regras atuais têm colocado na ilegalidade atos tão corriqueiros como copiar uma música de um CD legalmente adquirido para um computador ou para um aparelho portátil.

Por essas e outras razões que vão além da esfera das exceções e limitações, como, por exemplo, o fato de nossa legislação extrapolar o período mínimo de proteção estipulado pela Convenção de Berna, de acordo com pesquisa da IP Watchlist, de 2011, o Brasil tem um dos piores regimes de direitos autorais do mundo.

A conclusão surgiu de um levantamento feito pela Consumers International, federação que congrega entidades de defesa do consumidor de todo o mundo. No caso do Brasil, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC fez o relatório sobre a lei nacional. O trabalho leva em conta questões como as possibilidades trazidas pela legislação autoral para o acesso dos consumidores a serviços e produtos culturais; exceções e limitações para usos educacionais das obras; preservação do patrimônio cultural; acessibilidade; adaptação da lei aos novos modelos digitais e utilização privada dos bens culturais.

Cabe destacar que, na pesquisa do ano anterior (2010), o Brasil havia ficado na sétima posição entre os piores regimes, mas tornou-se o quarto pior na edição deste ano, ou seja, estamos ficando para trás no processo de democratização dos direitos autorais, com uma lei ultrapassada, incapaz de lidar com a sociedade digital em que vivemos.

Não é por menos que o país recebeu uma das piores notas no quesito “possibilidades educacionais”. Uma legislação que proíbe a cópia ou digitalização para uso educacional ou científico, em um país em que o nível de renda da população e o preço dos livros científicos são incompatíveis, e em que a indústria reprográfica exige cada vez mais a interpretação restritiva de o que seriam “pequenos trechos”, o acesso a recursos educacionais, elemento fundamental e estratégico para desenvolvimento de mão-de-obra qualificada, se mostra altamente restringido.

Também é relevante observar que os EUA, país que está entre os mais beneficiados se considerarmos as remessas internacionais de royalties por direito autoral, e que realiza grandes esforços em sua política internacional para enrijecer os padrões de proteção, está em segundo lugar entre os países com legislações autorais mais amigáveis, ou seja, até os EUA adotam exceções e limitações com um escopo maior e entendem a importância destas para o desenvolvimento nacional.

As condições de acesso a trabalhos protegidos por direitos autorais e a integração de mecanismos que viabilizem esse acesso na moldura regulatória do direito internacional têm sido temas calorosamente debatidos na última década. A discussão caminha na perspectiva de balancear a esfera de proteção da propriedade intelectual com a questão do acesso ao conhecimento, o que vem de acordo com o artigo 13 do Acordo TRIPS. Essas questões e outros temas essenciais ao desenvolvimento humano foram incorporados à discussão internacional do tema da propriedade intelectual, principalmente, com a adoção da Agenda do Desenvolvimento na OMPI.

Em outubro de 2007, a Assembleia Geral adotou 45 recomendações para ampliar a dimensão desenvolvimentista das atividades da organização. Além disso, os Estados Membros também aprovaram uma recomendação para estabelecer o Comitê sobre Desenvolvimento e Propriedade Intelectual (CDIP). Assim sendo, na última década, observou-se uma mudança na forma de discussão do tema do direito autoral, de modo a ampliar o tema das exceções e limitações à propriedade intelectual, o que tem se desenvolvido principalmente na discussão de acesso a recursos educacionais, exceções para bibliotecas e para pessoas com deficiência visual e de leitura.

Em conformidade com este cenário, e diante da excessiva rigidez da lei atual, o Plano Nacional de Cultura, previsto na Lei 12.343, tem como uma das metas “adequar a regulação dos direitos autorais, suas limitações e exceções, ao uso das novas tecnologias de informação e comunicação”.

Quais limitações foram incluídas nas propostas de reforma da LDA?

A Primeira Proposta de Revisão da LDA que foi submetida à consulta pública virtual trazia sugestões interessantes no sentido de ampliar o leque de exceções e limitações. De maneira positiva, além de manter as exceções anteriores e corrigir algumas terminologias, essa proposta previa:

(i) Ampliar a exceção para utilização na imprensa não só de discursos, mas também de qualquer obra, quando justificada, de maneira a informar sobre fatos noticiosos. Trata-se de uma previsão que vem em consonância com a forma como as novas tecnologias disponibilizam o acesso à notícia, cada vez mais, por meio de conteúdo pouco tradicionais;

(ii) Ampliar o escopo da limitação já conferida a deficientes visuais, atingindo outros tipos de deficiência, e também outras formas de utilização das obras que não só a reprodução, mas também a distribuição, a comunicação e a colocação à disposição do público;

(iii) Viabilizar a cópia privada, inclusive por meio digital;

(iv) Viabilizar a alteração de formato, para garantir a portabilidade ou interoperabilidade;

(v) Ampliar a exceção para execução pública, de forma a incluir exibição audiovisual, desde que tal execução ocorra no recesso familiar ou para fins didáticos, de difusão cultural e multiplicação de público, por cineclubes, no interior de templos religiosos ou para fins de terapia e tratamentos de caráter sócio-educativos;

(vi) Permitir reprodução e colocação de obras à disposição do público para fins de portfólio do autor ou da pessoa retratada;

(vii) Permitir a reprodução para conservação, preservação e arquivamento realizada por bibliotecas, arquivos, centros de documentação, museus, cinematecas e demais instituições museológicas;

(viii) Permitir a comunicação e colocação à disposição do público para fins de pesquisa as obras protegidas que integrem acervos de bibliotecas, arquivos, etc, seja nas instalações da instituição ou na internet;

(ix) Permitir a reprodução, sem finalidade comercial, de obra esgotada ou cuja quantidade disponível seja insuficiente para atender à demanda.

Além dessas previsões, a principal proposta vinha no parágrafo único do artigo 46, que previa que, além dos casos elencados, também não constituiria ofensa aos direitos autorais a utilização de obras protegidas para fins educacionais, didáticos, informativos, de pesquisa ou para uso como recurso criativo, desde que feita na medida justificada, sem prejudicar a exploração da obra nem causar prejuízo aos autores. Essa previsão vem de acordo com a regra dos 3 passos de Berna e com a ideia de uso justo. Representa, portanto, a possibilidade de uma legislação mais flexível, adequada às mudanças das novas tecnologias, de maneira equilibrada com os direitos do autor.

A Primeira Proposta de Revisão da LDA também trouxe, em seu artigo 52-B, a previsão de licenças não voluntárias, remuneradas, concedidas pelo Presidente da República, mediante requerimento, (i) no caso de obras esgotadas ou indisponíveis em quantidade suficiente, (ii) quando os titulares impuserem obstáculos à exploração da obra de forma não razoável ou (iii) em caso de obras órfãs, ou seja, aquelas cuja titularidade não pode ser precisamente aferida.

Por fim, também foi expressamente prevista, nos parágrafos 1º e 2º do artigo 107, a possibilidade de ultrapassar medidas de proteção tecnológica que estejam impedindo o acesso a obras objeto de exceção à proteção.

Atualmente, no Brasil, o uso de medidas de restrição tecnológica pode ser considerado uma ameaça ao exercício normal de direitos por parte do consumidor, pois representa um exercício abusivo de direito. Cabe lembrar que, mesmo nos EUA, a lei de proteção de direitos autorais na internet, o Digital Millennium Copyright Act (DMCA), acatou exceções e limitações que preservam, em determinados casos, consumidores que contornam as medidas tecnológicas de proteção – pessoas que antes podiam ser processadas por práticas que não violavam direitos autorais, nem as regras do uso justo. Essa previsão é, portanto, bastante importante, e foi mantida na Segunda Proposta de Revisão da LDA.

Contudo, a Segunda Proposta de Revisão da LDA, divulgada pelo Ministério da Cultura após o processo de consulta pública virtual, trouxe algumas alterações preocupantes no âmbito das exceções e limitações. De modo geral, as previsões ficaram mais restritas, como foi o caso, por exemplo:

(i) da exceção para utilização de obras na imprensa, que voltou a ficar circunscrita apenas aos discursos, não atendendo às novas formas de comunicação do jornalismo;

(ii) da imposição da necessidade de que os cineclubes sejam reconhecidos pelo MinC para que se enquadrem na limitação de exibição pública, dificultando assim a atividade daqueles;

(iii) da inviabilização de que bibliotecas e outras instituições disponibilizem seus acervos para pesquisa na internet, além de uma série de outros requisitos para que a disponibilização seja feita no interior de suas instalações, que a obra seja rara ou indisponível etc. Criou-se, portanto, uma série de restrições que dificultam a pesquisa, a produção científica e, por consequência, no contexto da economia do conhecimento, o desenvolvimento do país;

(iv) das excessivas restrições nas previsões que dizem respeito à cópia privada e à reprodução para mudança de formato, que não poderiam mais ser feitas por meio de obras alugadas, entre outras novas restrições que dificultam a aplicação dessas limitações.

De toda forma, a pior alteração trazida pela Segunda Proposta de Revisão da LDA parece mesmo ser a supressão do parágrafo único do art. 46, que previa flexibilidade ao rol taxativo da lei atual, em coerência com os tratados internacionais. Esse parágrafo foi substituído por uma proposta de judicialização da implementação de exceções e limitações, passando a ser atribuição do poder judiciário autorizar a utilização de obras em casos análogos. Ou seja, em vez de permitir a utilização de obras em casos que se apliquem aos três passos de Berna, optou-se for inflar o judiciário para que se faça essa averiguação, o que poderia ser feito apenas para casos que eventualmente causassem conflito ou dúvida quanto à aplicação do parágrafo único proposto anteriormente.

Com isso, a Segunda Proposta de Revisão da LDA, por se valer do judiciário para dirimir questão potencialmente corriqueira, perde bastante a capacidade de se adaptar ao contexto dinâmico que presenciamos hoje em razão das novas tecnologias, principalmente no que diz respeito às exceções e limitações previstas para recursos educacionais.

Diante da Segunda Proposta de Revisão da LDA, é de grande preocupação que a tendência a limitar as restrições continue se manifestando nas próximas versões do texto.

Ressalta-se que a demanda por conhecimento e acesso à informação como elemento fundamental para o desenvolvimento no contexto da economia do conhecimento tem sido reconhecida internacionalmente, por instrumentos como a Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU, o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, mas também por acordos que lidam diretamente com regras que visam preservar o direito do autor, como o TRIPS e o Tratado de Direitos Autorais da OMPI. De fato, a evolução das novas tecnologias tem impulsionado inclusive o sistema internacional a reavaliar as previsões de exceções e limitações ao direito de autor de maneira a atender a essas demandas para o desenvolvimento.

No âmbito da OMPI, a implementação de exceções e limitações tem sido debatida nos Comitês de Direitos Autorais e Conexos (SCCR) e no Comitê da Agenda do Desenvolvimento (CDIP), tendo foco principalmente em atividades educacionais, em arquivos e bibliotecas e em pessoas com deficiência visual.

Considerando que a missão brasileira na OMPI tem feito um árduo trabalho no sentido de ampliar as previsões de limitações e exceções para países em desenvolvimento, seria congruente e estratégico que a política nacional caminhasse no mesmo sentido.

Algumas importantes limitações que não foram incluídas nas propostas de reforma da LDA.

Ambas as propostas de revisão da LDA foram omissas quanto a limitações e exceções necessárias para se pensar o ambiente digital. Questões como a legalização do compartilhamento viabilizado pelo sistema peer-to-peer, levando em consideração toda sua potencialidade de democratização e universalização de acesso a conteúdos, por exemplo, não foram enquadradas.

Nesse sentido, entende-se que a proposta de revisão poderia ser mais abrangente no tema das exceções e limitações, ao menos abrindo brechas mais explícitas para que novos usos criativos possibilitados pela internet e novas tecnologias possam ser considerados usos justos. Sendo assim, é preocupante a supressão do parágrafo único do artigo 46, que integrava o texto da Primeira Proposta de Revisão da LDA e que estipulava o “uso justo” e a aplicação da regra dos três passos, estendendo a esfera das limitações para além de um rol taxativo.

Alterações na Primeira Proposta de Revisão da LDA também deixaram de fora previsões que viabilizem o acesso a obras que tenham sido alvo de obstáculos não razoáveis para o licenciamento, de forma abusiva pelo detentor de direitos. Excluiu-se também todo um leque de possíveis exceções para fins educacionais, que garantiriam, por exemplo, reprodução de obras indisponíveis no mercado brasileiro e intercâmbio virtual de obras entre bibliotecas etc. Todas essas medidas seriam de importância vital para diminuir os custos de acesso aos recursos educacionais.

As limitações ao direito autoral como dinamizadoras do mercado

As limitações ao direito autoral, além de viabilizarem o acesso ao conhecimento, são responsáveis por movimentar uma parcela considerável do mercado no Brasil e no mundo.

Em recente estudo realizado pela Computer and Communications Industry Association (CCIA) intitulado “Fair Use in the U.S. Economy”, chegou-se à conclusão de que os “usos justos” geram mais valor para a economia americana do que o próprio copyright, movimentando cerca de US$ 4,5 trilhões da receita anual dos Estados Unidos. Estima-se que a contribuição dos usos justos para a economia americana seja 70% maior do que a do copyright.

O estudo prova como as limitações funcionam como pilares da inovação, criatividade e produtividade em matéria autoral. Com efeito, a possibilidade de se usar livremente uma obra alheia estimula novas modalidades de criação e, consequentemente, o crescimento econômico por meio do ingresso das obras em domínio público ou através de limitações expressas.

As novas ferramentas digitais, impulsionadas pela dinâmica da sociedade contemporânea, incrementaram as formas de participação e compartilhamento de informações. Neste contexto, a chamada “cultura do remix” encoraja e permite a combinação e edição de obras existentes para a criação de obras novas. Este cenário de usos novos e criativos a partir de obras alheias é hoje um dos fatores responsáveis por fomentar o crescimento da cultura, da ciência e das relações sociais.

Fora do ambiente estritamente digital, podemos refletir sobre a dinâmica do acesso às publicações acadêmicas nas mais diversas áreas do conhecimento. Nesses casos, pode-se afirmar que o exercício de uma exclusividade que eventualmente renda algum proveito econômico não é o principal incentivo para a inovação na pesquisa em universidades pelo mundo afora; pelo contrário, a produção acadêmica de qualidade depende de acesso aos textos e demais produções intelectuais sobre a área pesquisada e tem incentivo justamente no processo dialético de discussão e desenvolvimento do problema foco da análise. Nesse sentido, os chamados Recursos Educacionais Abertos têm ganhado cada vez mais destaque nas políticas públicas de governos que buscam soluções para questões de acesso à educação.

Reconhecendo a importância das limitações como dinamizadoras do mercado, é preciso cada vez mais buscar um equilíbrio entre o monopólio autoral e a possibilidade de utilização legítima das obras pela coletividade. O que se almeja é a promoção da criatividade, inovação e fomento à atividade econômica.

O resultado de uma lei rica em limitações aos direitos autorais é a criação de um ambiente de intensa colaboração, inovação e difusão do conhecimento, baseados em graus maiores de liberdade na utilização de obras autorais, o que repercute diretamente em resultados economicamente favoráveis ao país.

Esse artigo faz parte da Série Especial sobre a Reforma dos Direitos Autorais, capitaneada pelo Projeto A2K Brasil, e assume como objetivo apresentar os conceitos básicos necessários para que sejam compreendidos os fundamentos dos Direitos Autorais, o que permitirá seu melhor debate por parte da Sociedade Civil quando apresentado pelo Ministério da Cultura o novo Projeto de Lei sobre Direitos Autorais. Utilizamos, para a elaboração desse Artigo, algumas perguntas comumente realizadas quando tratamos do tema em público, o que acreditamos que auxiliará no processo de compreensão aberta dos Direitos Autorais. O material aqui apresentado se remete a trechos da obra “Direitos Autorais”, de Pedro Paranaguá e Sérgio Branco (Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009), bem como a trechos de manifestação enviada ao Congresso Nacional pelo projeto A2K em vista dos anteriores projetos de lei apresentados pelo Ministério da Cultura.

De que trata a lei brasileira de direitos autorais?

O Brasil, assim como a quase totalidade de países do mundo, não conta com liberdade absoluta para estabelecer o que quiser em sua Lei de Direitos Autorais (LDA). Isso se dá porque o Brasil é signatário, entre outros, de dois tratados internacionais bastante importantes que impõem regras mínimas de proteção.

O primeiro deles é a Convenção de Berna. Revista diversas vezes ao longo do século XX (sendo a última nos anos 1970), o Brasil aderiu a ela apenas em 1922, sendo que seu texto atual encontra-se em vigor em nosso país por força do Decreto nº 75.699 de 06 de maio de 1975. É a Convenção de Berna que prevê, por exemplo, que as obras devem ser protegidas, em regra, pelo menos por toda a vida do autor, mais 50 anos.

Com a criação da OMC – Organização Mundial do Comércio, nos anos 1990, surgiu o Acordo TRIPS (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights), que tinha por objetivo central (i) completar as deficiências do sistema de proteção à propriedade intelectual gerido pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) e (ii) vincular, definitivamente, a propriedade intelectual ao comércio internacional[1]. O TRIPS entrou em vigor no Brasil por meio do Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994.

No que diz respeito especificamente aos direitos autorais, o TRIPS prevê, em seu Artigo 9º (que abre a seção referente à matéria), que os Membros signatários do acordo cumprirão o disposto nos Artigos 1 a 21 e no apêndice da Convenção de Berna, de modo que estão ambos os acordos indissoluvelmente associados. Para ser membro do TRIPS, portanto, é indispensável ser também signatário da Convenção de Berna.

Limitada pelo disposto nos tratados internacionais, nossa atual LDA trata, entre outras matérias, das obras protegidas e não protegidas por direitos autorais; dos direitos autorais morais e patrimoniais; das limitações aos direitos autorais; das relações contratuais; da utilização das obras intelectuais e dos fonogramas; e dos direitos conexos.

Quais obras são protegidas por direitos autorais?

O Artigo 7º da atual Lei de Direitos Autorais indica quais obras são protegidas pelos direitos autorais. Seus termos são os seguintes:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I – os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II – as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

III – as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV – as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V – as composições musicais, tenham ou não letra;

VI – as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

VIII – as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;

IX – as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;

X – os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

XI – as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII – os programas de computador;

 XIII – as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

Da simples leitura do caput do artigo acima transcrito, percebe-se que o legislador teve duas grandes preocupações: (i) enfatizar a necessidade de a obra, criação do espírito, ter sido exteriorizada e (ii) minimizar a importância do meio em que a obra foi expressa.

A doutrina indica os requisitos para que uma obra seja protegida no âmbito da LDA[2]. São eles:

(i) Pertencer ao domínio das letras, das artes ou das ciências, conforme prescreve o inciso I do Artigo 7º.

(ii) Possuir Originalidade, o que não deve ser entendido como novidade absoluta, mas sim como elemento capaz de diferenciar a obra daquele autor das demais, sem que se leve em consideração o respectivo valor ou mérito da obra.

(iii) Possuir Exteriorização, por qualquer meio, conforme visto anteriormente, obedecendo-se, assim, ao mandamento legal previsto no Artigo 7º, caput, da LDA.

(iv) Achar-se no período de proteção fixado pela lei, que é, atualmente e em regra, a vida do autor mais setenta anos contados da sua morte.

Uma vez atendidos estes requisitos, a obra gozará de proteção autoral. Não se exige que a obra que se pretende proteger seja necessariamente classificada entre os treze incisos do Artigo 7º, já que a doutrina é unânime em dizer que o caput deste artigo enumera as espécies de obra exemplificativamente.

Por outro lado, é necessário que a obra não se encontre entre as hipóteses previstas no Artigo 8º da LDA, que indica o que a lei considera como não sendo objeto de proteção por direitos autorais.

Quais obras NÃO são protegidas por direitos autorais?

A propriedade intelectual é classicamente dividida em dois grandes ramos. Um se dedica ao estudo dos direitos autorais, e dentro das disciplinas jurídicas, aloca-se dentro do Direito Civil. O outro ramo é chamado de propriedade industrial e tem seu estudo sistematizado principalmente no âmbito do Direito Empresarial.

A propriedade industrial (que é disciplinada no Brasil pela Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996) abrange as marcas e as invenções e não é protegida pelos direitos autorais porque, apesar de compor com estes o grande grupo da propriedade intelectual, tem suas peculiaridades e conta com lei própria.

Já vimos que o Artigo 8º da Lei de Direitos Autorais estabelece quais as obras intelectuais protegidas pela lei. No artigo subsequente, a LDA indica o que não é protegido por direito autoral, nos seguintes termos:

Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:

I – as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais;

II – os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;

III – os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções;

IV – os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais;

V – as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas;

VI – os nomes e títulos isolados;

VII – o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras.

Sobre as ideias, interessante notar que são de uso comum e por isso não podem ser aprisionadas pelo titular dos direitos autorais. Se assim fosse, não seria possível haver obras com temas semelhantes, como é comum acontecer. Por exemplo, “Armageddon” (“Armageddon” dirigido por Michael Bay em 1998) tratava da possibilidade de a Terra ser destruída por um meteoro, mesmo tema de seu contemporâneo “Impacto Profundo” (“Deep Impact”, de Mimi Leder, dirigido no mesmo ano).

O que são “direitos morais”?

Os doutrinadores que se dedicaram ao estudo dos direitos autorais indicam que estes são dotados de uma natureza híbrida, dúplice ou sui generis. O autor é titular, na verdade, de dois grupos de direitos. Um deles diz respeito aos direitos morais, que são direitos pessoais e estão intimamente ligados à relação do autor com a elaboração, divulgação e titulação de sua própria obra. O outro se refere aos direitos patrimoniais, que consistem basicamente na exploração econômica das obras protegidas.

Os direitos morais do autor são aqueles que a Lei de Direitos Autorais indica em seu Artigo 24, conforme abaixo transcrito.

I – o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III – o de conservar a obra inédita;

IV – o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V – o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

VI – o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII – o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

Os direitos morais de autor dividem-se em três grandes direitos:

(i) indicação da autoria (incisos ‘I’ e ‘II’): o autor sempre terá o direito de ter seu nome vinculado à obra. Por isso, qualquer remontagem de uma peça de Shakespeare terá que fazer referência ao fato de a obra ter sido elaborada pelo escritor inglês, apesar de toda a sua obra já ter ingressado em domínio público;

(ii) circulação da obra (incisos ‘III’ e ‘VI’): o autor tanto pode manter a obra inédita como pode retirar a obra de circulação;

(iii) alteração da obra (incisos ‘IV’ e ‘V’): compete ao autor modificar sua obra na medida em que lhe seja desejável ou vetar qualquer modificação à obra.

Todas estas hipóteses já constavam, de forma muito semelhante, da lei anterior de direitos autorais, a Lei nº 5.988/73. No entanto, a LDA acrescentou mais uma possibilidade, o inciso VII, que dá ao autor o direito de acessar exemplar único e raro (em demonstração de evidente imprecisão ao usar a conjunção “e” ou invés de “ou”).

E o que acontece com os direitos morais quando o autor morre? A LDA determina que pela morte do autor transmitem-se a seus sucessores os direitos morais a que se referem os incisos ‘I’ a ‘IV’. Entretanto, a Lei de Direitos Autorais comete aqui uma imprecisão terminológica. Considerando que os direitos morais são intransferíveis, deverá competir aos sucessores promover a defesa dos direitos morais do autor quanto às hipóteses assinaladas, não havendo, propriamente, transmissão de tais direitos.

O que são direitos patrimoniais?

Os direitos chamados de “patrimoniais” são aqueles que garantem ao titular dos direitos autorais o aproveitamento econômico da obra protegida. A Lei de Direitos Autorais os menciona no Artigo 29[3]:

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

I – a reprodução parcial ou integral;

II – a edição;

III – a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;

IV – a tradução para qualquer idioma;

V – a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;

VI – a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;

VII – a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;

VIII – a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante:

a) representação, recitação ou declamação;

b) execução musical;

c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;

d) radiodifusão sonora ou televisiva;

e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva;

f) sonorização ambiental;

g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado;

h) emprego de satélites artificiais;

i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados;

j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas;

IX – a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;

X – quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.

O que é e qual a importância do domínio público?

O ser humano cria a partir de obras alheias, de histórias próximas, de imagens recorrentes. Sempre foi assim e sempre será. Criar um novo trabalho envolve pegar emprestado ou criar a partir de trabalhos anteriormente existentes, bem como adicionar expressão original a eles. Um novo trabalho de ficção, por exemplo, conterá não só a contribuição do autor, mas também personagens, situações, detalhes etc. inspirados por autores precedentes.

Segundo Landes e Posner[4], em um eventual processo por plágio, caso se aplicasse, por um tribunal, o teste de ‘substancial similaridade’ para comparar obras entre si – e verificar o quanto de uma obra se encontra em outra, seria possível concluir que ‘Amor Sublime Amor’ infringiria os direitos sobre “Romeu e Julieta” se este estivesse protegido por direitos autorais. Da mesma forma, então ‘Medida por Medida’ infringiria os (hipotéticos) direitos de uma peça Elizabetana, ‘Promos e Cassandra’; o romance ‘Na Época do Ragtime’, de Doctorow, infringiria os direitos de Heirich von Kleist sobre seu romance ‘Michael Kohlhaas’; e o próprio ‘Romeu e Julieta’ infringiria a obra de Arthur Brooke, ‘A Trágica História de Romeu e Julieta’, publicada em 1562 e que, por sua vez, infringiria a história de Ovídio sobre Pyramus e Thisbe – que em ‘Sonhos de uma Noite de Verão’ Shakespeare encenou como a peça dentro da peça; outra infração dos ‘direitos autorais’ de Ovídio.

Se pensarmos na obra de Walt Disney, veremos que foi constituída predominantemente a partir da adaptação de obras alheias. “Branca de Neve e os Sete Anões” é baseado em uma história dos Irmãos Grimm; “Pinóquio”, em Carlo Collodi; “Dumbo”, em Helen Aberson; “Bambi”, em Felix Salten; “Alice no País das Maravilhas”, em Lewis Carroll; “A Pequena Sereia”, em Hans Christian Andersen. A lista pode ser ainda maior.

O que é curioso, entretanto, é que logo que Disney criou o Mickey, em 1928, o conceito de domínio público não retroagia muito no tempo: cerca de trinta anos, mais ou menos. Isso significa que durante trinta anos seus titulares poderiam exercer o direito de explorar, com exclusividade, sua obra. No entanto, com o avançar do século XX, sobretudo nos últimos anos, o prazo de proteção das obras foi se tornando cada vez mais extenso, até atingir o prazo atual, que pode ser, em alguns casos – nos Estados Unidos – noventa e cinco anos.

Nesse ponto, é extremamente importante notar que o excesso de proteção não necessariamente significa maior lucro para o autor (até porque o mais comum é o que os direitos de exploração das obras pertençam à indústria de intermediários), mas certamente representa a diminuição de obras à disposição da sociedade tanto para se ter acesso quanto para a criação de novas obras.

Quanto ao domínio público, três são os casos que podem ser expressamente invocados, segundo o Artigo 45 da LDA: (i) além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais (de 70 anos contados da morte do autor ou da divulgação da obra, a depender do caso), pertencem ao domínio público, ainda, (ii) as obras de autores falecidos que não tenham deixado sucessores e (iii) as obras de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais.

Com relação às obras em domínio público, é possível a qualquer pessoa fazer delas o uso que melhor lhe aprouver, mesmo que com fins econômicos, sem que seja necessário pedir autorização a terceiros.

É importante ressaltar que não é por a obra estar em domínio público que qualquer um pode cometer irresponsabilidades contra elas. A própria LDA determina que compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra em domínio público.

O que são direitos conexos?

Os direitos conexos também são chamados de direitos vizinhos, ou droits voisins, por serem direitos próximos, assemelhados aos direitos autorais, embora não sejam eles próprios direitos autorais. Trata-se, a bem da verdade, de um direito referente à difusão de obra previamente criada. O esforço criativo aqui evidente não é o de criação da obra, mas sim de sua interpretação, execução ou difusão.

Diante dessa aproximação conceitual, a Lei de Direitos Autorais estipula que as normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão.

No âmbito internacional, os direitos conexos são regulados pela Convenção de Roma, de 1961, da qual o Brasil é signatário.

A primeira classe dos titulares de direitos conexos abrange os artistas intérpretes ou executantes, que são assim definidos nos termos da LDA (Artigo 5°, XIII): todos os atores, cantores, músicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore.

Ocorre que a LDA atribui aos intérpretes e executantes um feixe tão vasto de direitos que pode acabar representando um entrave na circulação das obras. Conforme determina o Artigo 90 da LDA, tem o artista intérprete ou executante o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir:

I – a fixação de suas interpretações ou execuções;

II – a reprodução, a execução pública e a locação das suas interpretações ou execuções fixadas;

III – a radiodifusão das suas interpretações ou execuções, fixadas ou não;

IV – a colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem;

V – qualquer outra modalidade de utilização de suas interpretações ou execuções.

Diante do enorme número de intérpretes e/ou executantes que podem participar da concepção de determinada obra, a orquestração dos direitos conexos pode significar uma dificuldade adicional para o titular dos direitos autorais sobre a obra. Basta ver o quanto os atores de um filme serão capazes de impedir sua utilização diante dos poderes a eles conferidos pela LDA.

Os produtores fonográficos (segunda classe dos titulares de direitos conexos) são aqueles que investem dinheiro na produção do fonograma. De modo leigo, pode-se dizer que os produtores fonográficos são, hoje em dia, as gravadoras.

Da mesma forma – porém com menos razão – a LDA confere aos produtores fonográficos direitos conexos que servem para impedir a circulação das obras intelectuais.

Diz-se que com menos razão porque não há qualquer justificativa artística para se conferir aos produtores fonográficos um direito dito intelectual. Quanto aos intérpretes e executantes, ao menos, é possível vislumbrar criação intelectual artística diante da obra. Quanto aos produtores fonográficos, sua atuação é essencialmente técnica.

Ainda assim, garantiu-se aos produtores de fonogramas que tivessem o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, autorizar-lhes ou proibir-lhes, segundo o Artigo 93 da LDA:

I – a reprodução direta ou indireta, total ou parcial;

II – a distribuição por meio da venda ou locação de exemplares da reprodução;

III – a comunicação ao público por meio da execução pública, inclusive pela radiodifusão;

IV – quaisquer outras modalidades de utilização, existentes ou que venham a ser inventadas.

Além dos direitos conferidos aos intérpretes e executantes e às produtoras de fonogramas, a LDA confere direitos às empresas de radiodifusão (terceira e última classe de titulares de direitos conexos), ou seja, de maneira genérica, às rádios e aos canais de televisão.

Determina a Lei de Direitos Autorais, em seu Artigo 95, que cabe às empresas de radiodifusão o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmissão, fixação e reprodução de suas emissões, bem como a comunicação ao público, pela televisão, em locais de frequência coletiva, sem prejuízo dos direitos dos titulares de bens intelectuais incluídos na programação.

Compreendidos tais conceitos como aqueles fundamentais ao perfeito entendimento da lei de direitos autorais, encerra-se aqui o presente artigo, abrindo-se caminho para que outros conceitos mais complexos possam ser apresentados de forma a permitir o amplo debate acerca dos futuros projetos referentes à reforma da lei de direitos autorais.

O Relatório foi preparado pelo Conselheiro Ronaldo Lemos (que é também fundador do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV), com ajuda de pesquisadores e professores da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas, com assessoria de Eduardo Magrani e Pedro Belchior.

O tema é de crucial importância. Hoje, por conta da redação do artigo 20 do Código Civil, é praticamente impossível juridicamente realizar uma biografia no país, exceto se houver autorização do biografado ou de sua família. Por conta disso, biografias como a do cantor Roberto Carlos, ou do jogador Garrincha, foram proibidas pelo poder judiciário, em decisões que contrariam a Constituição e as obrigações assumidas pelo Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Leia abaixo um trecho do relatório (e baixe o texto na íntegra no link a seguir):

http://www.a2kbrasil.org.br/wordpress/wp-content/uploads/2010/06/CCS-Relatório-Biografias.pdf

TRECHO DO RELATÓRIO PREPARADO PELO CONSELHEIRO RONALDO LEMOS EM FAVOR DO DIREITO DE REALIZAÇÃO DE BIOGRAFIAS NO BRASIL

Se alguém quiser saber mais sobre a vida de uma personalidade pública internacional, como, por exemplo, o cantor Michael Jackson, basta acessar uma das mais de 160 biografias disponíveis sobre ele disponíveis em inglês. Cada uma delas escrita por um autor diferente e apresentando uma nuance própria sobre sua vida. Existe até uma indexação específica na loja virtual “Amazon.com” chamada “Biografias de Michael Jackson”. Faz sentido. A vida de uma pessoa, pública ou privada, é um fenômeno complexo. A busca pela completude e pelos diversos ângulos que compõem a trajetória de um indivíduo demanda pontos de vista diversos. Mais do que isso, demanda intensa pesquisa e argumentação, e mesmo aplicação do método histórico e científico, que dependem justamente da pluralidade de pesquisas e visões. Afinal, sabe-se que a verdade é construída justamente por meio dos embates e debates racionais em torno de um determinado tópico. Não poderia ser diferente com a questão das biografias.

Suponha, agora que um brasileiro queira saber mais sobre a vida do “Rei” Roberto Carlos. Esse brasileiro certamente irá ficar frustrado. Pesquisando, por exemplo, na Internet, a maioria dos links na rede apontará para um único livro: “Roberto Carlos em Detalhes”, biografia escrita pelo escritor e jornalista Paulo César Araújo, que alega ter levado 16 anos para concluí-la.

Uma questão que saltará aos olhos: a publicação do referido livro foi objeto de proibição por ordem judicial no ano de 2007. O livro está indisponível comercialmente no Brasil. Casos semelhantes vêm ocorrendo também com relação às biografias de outras personalidades públicas brasileiras, como o jogador Garrincha ou o escritor Guimarães Rosa.

Sem meias palavras, escrever uma biografia hoje no Brasil é uma atividade que encontra grandes obstáculos jurídicos e que sujeita autores, editores, websites e quaisquer outros veículos envolvidos na disseminação da informação e do conhecimento a uma grande insegurança e temor quanto às consequências que o ato de se biografar pode trazer perante a atual lei brasileira e a forma como ela vem sendo aplicada pelo poder judiciário.

A razão para isso é o artigo 20 do Código Civil, que dispõe:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Grosso modo, hoje no Brasil, exceto se o biografado (ou seus herdeiros) concordarem com o que estiver sendo dito pelo biógrafo, o risco é ter a publicação proibida e recolhida, além de outras consequências jurídicas como a necessidade de pagar indenização.

Por conta dessa questão, existe em tramitação hoje no Congresso Nacional um grupo de projetos de lei tratando do tema das biografias. O presente relatório propõe-se a analisar a questão e sugerir caminhos para que se possa buscar o justo equilíbrio entre o direito de realização das biografias (amparado por diversos princípios Constitucionais) e os direitos de proteção à personalidade dos biografados.

O primeiro (PL 989/2011) é sobre Recursos Educacionais Abertos, e institui que qualquer material criado com ou financiado por recursos públicos seja disponibilizado na Internet sob uma licença livre (p. ex., Creative Commons), o que permite seu uso e adaptação pela população em geral (“compreendendo a cópia, a distribuição, o download e a redistribuição”). Não, essa política ainda não existe, por incrível que pareça. Veja mais em: http://rea.net.br/site/.

http://www.avaaz.org/po/petition/Educacao_Aberta_em_Sao_Paulo/?wmZsVdb

O segundo (PL 1087/2011) diz respeito a transparência nas escolas. Leia mais em http://www.observatoriodaeducacao.org.br/index.php/sugestoes-de-pautas/48-sugestoes-de-pautas/1196-projetos-de-educacao-aprovados-na-alesp-aguardam-sancao-de-alckmin.

Assinem!

A complexidade da vida contemporânea tornou a análise e a defesa dos direitos autorais muito mais difícil. Até meados do século XX, a cópia não autorizada de obras de terceiros, por exemplo, era sempre feita com qualidade inferior ao original e por mecanismos que nem sempre estavam acessíveis a todos.

Com o avançar do século passado, entretanto, e especialmente com o surgimento da cultura digital – cujo melhor exemplo é a internet – tornou-se possível a qualquer um que tenha acesso à rede mundial de computadores acessar, copiar e modificar obras de terceiros, sem que, na maioria das vezes, ninguém possa ter o controle disso.

Por isso houve uma grande mudança de perspectiva. Durante todo o século XX, os direitos autorais interessavam apenas a quem produzia cultura. Ou seja: a indústria do entretenimento e os artistas (quase sempre profissionais). Sem os mecanismos tecnológicos, hoje tão evoluídos, ninguém poderia produzir e distribuir livros, músicas, filmes, fotografias, por maior que fosse seu talento. O intermediário era não apenas indispensável como decidia o que poderia e o que não poderia circular. O papel do usuário era o de mero consumidor, nunca o de produtor de obras intelectuais.

Nos anos 1990, tudo mudou. O surgimento dos recursos digitais e, sobretudo, da internet como nós a conhecemos hoje, já no início dos anos 2000, redefiniu a forma como produzimos e distribuímos obras intelectuais.

Vivemos, pois, tempos de grande efervescência criativa. A internet permite a todos que se expressem em diversas mídias e plataformas, convertendo em autor quem quer que esteja conectado à rede. Somos todos fotógrafos, escritores, músicos, cineastas. Como lembra Hermano Vianna, talvez esses novos artistas não façam Arte com “A” maiúsculo, mas se a finalidade da vida (citando Freud) “é ‘a busca da felicidade’, (…) hoje há mais gente feliz, ‘brincando’ de ser artista, como faziam seus antepassados em outras brincadeiras que ficaram conhecidas como folclore e onde, geralmente, não havia diferença entre quem estava no palco e na plateia”.[2]

Mas vivemos também tempos de incerteza. Valendo-se até então de modelos de negócio que dependiam da materialidade do suporte (como livros em papel e fitas VHS, entre outros), com o advento da internet e da cultura digital, as certezas com relação ao direito autoral foram abaladas. Os intermediários tornaram-se muitas vezes dispensáveis e agora a indústria cultural precisa se reinventar para sobreviver. Não é a primeira vez que isso acontece e provavelmente também não será a última.

Como se percebe com razoável facilidade, a conduta da sociedade contemporânea vem desafiando os preceitos estruturais dos direitos autorais. Conforme veremos adiante, nos itens que tratam das limitações a tais direitos, a cultura digital permite que diariamente sejam feitas cópias de músicas, filmes, fotos e livros a partir do download das obras da internet, contrariamente a uma interpretação literal da lei.

Por outro lado, a fim de supostamente proteger os direitos autorais, são criados mecanismos de gerenciamento de direitos e de controle de acesso às obras que constituem, no entanto, mecanismos ilegais[3], além de serem frequente e facilmente contornados, de modo que a obra mais uma vez se torna acessível.

A grande questão a ser analisada no estudo dos direitos autorais é a busca pelo equilíbrio entre a defesa dos titulares dos direitos e o acesso ao conhecimento e a liberdade de expressão por parte da sociedade.

Qual a função do direito autoral?

Não existem direitos absolutos em nosso ordenamento jurídico. Dessa forma,tampouco os direitos autorais se incluem nessa categoria.

Quando se fala em estrutura do direito, indaga-se “como ele é”? Ou seja: em que lei se encontra regulado, que vantagens e obrigações decorrem de seu exercício etc. No entanto, quando se menciona a função de determinado direito, o que se quer saber é “para que serve”?

A concepção da função dos direitos não é recente, mas apenas há poucas décadas passou-se a fazer expressa referência à busca por essa função. A CF/88 prevê, por exemplo, em seu art. 5º, incisos XXII e XXIII, que é garantido o direito de propriedade, sendo que esta atenderá a sua função social (grifamos). O CCB, por sua vez, prevê a necessidade de se observar a função social dos contratos (art. 421).

Também os direitos autorais têm uma função a cumprir. Alguns estudiosos vêm dedicando suas pesquisas a encontrar os limites da razão da existência dos direitos autorais.

A primeira resposta, naturalmente, diz respeito à remuneração dos autores, em virtude da exploração econômica de suas obras.

Desde o surgimento do conceito de direitos autorais até praticamente o final do século XX, os autores se aliaram a intermediários que promoviam a materialização e a distribuição de suas obras. Assim, o texto elaborado pelo autor era transformado em livro e distribuído a pontos de venda. O mesmo ocorria com filmes gravados em película, músicas em LPs ou CDs e peças de teatro encenadas etc.

Uma vez que a obra protegida é na verdade intelectual, e não física, a regulação do mercado sempre foi bastante importante para assegurar a remuneração dos autores.

Nesse ponto, é necessário fazer referência à teoria do market failure a que a doutrina vem se dedicando nos últimos anos.

Supõe-se que o mercado seria idealmente capaz de regular as forças econômicas que regem a oferta e a demanda, de modo que o próprio mercado se encarregaria de providenciar a distribuição natural dos recursos existentes e dos proveitos a serem auferidos. No entanto, essa regra não se verifica nos casos em que se trata de direitos autorais (e de outros bens protegidos pela propriedade intelectual, como marcas e invenções).

Em suma, uma vez efetivada a transmissão de um bem móvel qualquer, o novo proprietário poderá exercer sobre o bem adquirido todas as faculdades inerentes à propriedade, havendo total desprendimento do bem quanto a seu titular original.

Por outro lado, aquele que adquire um bem material que contém obra protegida por direito autoral (uma obra de artes plásticas, por exemplo, ou um CD com músicas), poderá exercer as faculdades da propriedade sobre o bem material, mas não sobre o bem intelectual, exceto no que a lei permitir, ou por previsão contratual. Além disso, jamais deixará de existir o vínculo entre autor e obra, pois ainda que o original da obra seja vendido e ainda que venha a ser destruído, o autor terá resguardado os seus direitos morais que preveem, inclusive e entre outros, o direito de ter seu nome indicado ou anunciado como autor da obra.[4]

Finalmente, como o mercado não é capaz de regular eficientemente a oferta das obras intelectuais, é indispensável a intervenção estatal a fim de se garantir a continuidade de investimentos. Afinal, se um agente do mercado investe no desenvolvimento de determinada tecnologia que, por suas características, resulta em altos custos de investimento, mas facilidade de cópia, o mercado será insuficiente para garantir a manutenção do fluxo de investimento.[5]

Vejamos um exemplo: quando, no “mundo físico”, A estiver usando o carro de que é proprietário, isso impede B de usar autonomamente, ao mesmo tempo, o mesmo carro. Isso significa que, no mundo físico, palpável, tangível, existe uma escassez de bens, o que equivale a dizer que a utilização de um bem por determinada pessoa normalmente impedirá a utilização simultânea deste mesmo bem por outrem. No entanto, essa escassez não existe quando se trata da propriedade intelectual. Por isso, suas regras têm que ser diferentes das regras que regem os bens materiais.

Ainda no exemplo acima, se C furta o carro de A, A descobrirá o furto rapidamente porque o furto o impedirá de usar seu próprio carro. A provavelmente reportará o furto e tomará as medidas necessárias à recuperação do carro. Mas o mesmo não ocorre com a propriedade intelectual. Se C reproduz o trabalho intelectual de A (fazendo uma cópia não autorizada para vender a outra pessoa, por exemplo), A poderá não descobrir essa reprodução por um longo tempo (ou, talvez, nunca) porque a reprodução por parte de C não o impede de usar seu próprio trabalho. Além disso, a reprodução pode ocorrer em outro estado ou país.[6]

Esse sempre foi o grande dilema dos direitos autorais (e da propriedade intelectual de modo geral). Daí, inclusive, surgiu a preocupação de se obter sua proteção internacional, o que acarretou o surgimento dos primeiros tratados internacionais.

Na internet, os conflitos são ainda mais perceptíveis. No mundo digital, não apenas o trabalho intelectual pode ser copiado sem que seu titular perceba o fato (o que explicita ainda mais a “falha do mercado”, que vimos anteriormente), como muitas vezes não será possível distinguir o original da cópia.

É portanto evidente que estamos diante de novos paradigmas, novos conceitos e novos desafios doutrinários e legislativos. Dessa forma, se a propriedade intelectual passa a apresentar sérios problemas de eficácia quando nos deparamos com a evolução tecnológica, não cumpre apenas ao jurista apegar-se de modo ainda mais ferrenho aos seus institutos como forma de resolver o problema, coisa que a análise jurídica tradicional parece querer fazer”.[7]

Entendemos que o meio termo deve ser buscado. Em princípio, e em linhas gerais, os direitos autorais têm a nobre função de remunerar os autores pela sua produção intelectual. De contrário, os autores teriam que viver, em sua maioria, subsidiados pelo Estado, o que tornaria a produção cultural infinitamente mais difícil e injusta.

Por outro lado, os direitos autorais não podem ser impeditivos ao desenvolvimento cultural e social. Conjugar os dois aspectos, numa economia capitalista, globalizada e, não bastasse, digital, é função árdua a que devemos, entretanto, nos dedicar.

É na interseção dessas premissas, que devem abrigar ainda os interesses dos grandes grupos de indústria da cultura e dos artistas comuns do povo, bem como dos consumidores de arte, qualquer que seja sua origem, que temos que acomodar as particularidades econômicas dos direitos autorais e buscar sua função social.

Qual é a função social dos direitos autorais?

Na busca para se atingir o equilíbrio entre o direito detido pelo autor e o direito de acesso ao conhecimento de que goza a sociedade, a função social exerce papel relevantíssimo.

Ao contrário do sistema anglo-americano (de copyright), que se pauta pela análise do caso concreto e valoriza mais acentuadamente as decisões judiciais, nossa lei, de tradição romano-germânica, tenta prever todas as hipóteses legais em que determinada situação possa vir a se enquadrar. No entanto, a leitura literal da lei brasileira desautoriza uma série de condutas que estão em conformidade com a funcionalização do instituto dos direitos autorais.

Por exemplo: a LDA não autoriza expressamente que se faça cópia de livro que, mesmo que com edição comercial esgotada, ainda esteja no prazo de proteção de direitos autorais. No entanto, diante dos princípios constitucionais do direito à educação (art. 6º, caput e art. 205, da CF/88), do direito de acesso à cultura, à educação e à ciência (art. 23, V, da CF/88), é necessário que se admita cópia do livro, ainda que protegido. Do contrário, haveria uma inversão da lógica jurídica, já que princípios constitucionais teriam que se curvar ao disposto em uma lei ordinária (a LDA), quando na verdade o contrário é que deve se verificar, já que a CF/88 é hierarquicamente superior à LDA.

Vários são os exemplos de atos que, ainda que aparentemente contrários à lei, são efetivação do princípio da função social dos direitos autorais. Podemos citar, entre outros:

(i) a cópia para preservação da obra, inclusive por meio de sua digitalização;

(ii) representação e execução de qualquer obra em instituições de ensino públicas ou gratuitas, desde que sem fins lucrativos;

(iii) autorização de cópia privada de obra legitimamente adquirida;

(iv) permissão de representação e execução de obras em âmbito privado.

Todos estes atos – e muitos outros que poderíamos citar – devem ser interpretados como cumprindo com a função (para que serve) dos direitos autorais dentro da sociedade. Como não existem direitos absolutos, o direito autoral não deve servir apenas para proteger o autor. Na cópia integral de obra esgotada, por exemplo, não existe qualquer prejuízo ao autor ou à editora.

Ao contrário: existe um benefício à sociedade. Apesar de nossa lei não autorizar expressamente a cópia integral da obra esgotada, mas que não tenha ingressado em domínio público, a função social do direito autoral autoriza tal conduta, que está em conformidade com a CF/88, na medida em que esta tem como princípio assegurar o direito à educação e ao conhecimento, entre outros.

Apesar de essa interpretação da lei ser legítima, coerente e aceitável diante da CF/88, seria muito melhor se fosse a LDA a buscar explicitamente esse equilíbrio, evitando-se assim que seja o usuário a provar diante de um juíz que tem razão em usar as obras de determinadas maneiras que a LDA não autoriza expressamente. Por isso é tão importante reformar nosso direito autoral, de modo a torná-lo mais claro, mais justo e mais solidário, em sintonia, enfim, com o tempo presente.

No post seguinte trataremos dos conceitos fundamentais da proteção autoral, pertinentes ao processo de reforma da lei.

[1]

Dessa maneira, a reforma constitui uma necessidade premente e o caminho adequado para se atualizar a lei às nossas demandas atuais e corrigir desvios associados ao processo de maximização da proteção autoral e à problemática decorrente da má elaboração do texto legal.

Ciente do descompasso da lei atual e de toda sua problemática, a gestão de Juca Ferreira (2008-2010), sob as diretrizes do Governo Lula e em consonância com a gestão anterior, pretendeu, através da revisão da lei, constituir um instrumento para desenvolver e consolidar a economia da cultura no país, garantindo, ao mesmo tempo, os direitos constitucionais dos autores e da sociedade de ter acesso à educação, à informação e à cultura. Historicamente, é a primeira vez que adotamos uma atitude progressista voltada para a regulação dos direitos autorais.

Após um longo processo de audiências, seminários e reuniões iniciado em 2007, envolvendo diversos setores da sociedade, o Ministério da Cultura elaborou um anteprojeto de lei para a reforma da LDA, levado à consulta pública em junho de 2010.

Ao longo da consulta pública, o Ministério da Cultura apresentou justificativas e esclarecimentos bastante elucidativos permitindo que a sociedade entendesse a exata intenção do governo com a reforma da lei. Entre os principais objetivos da proposta encontravam-se: ampliar e assegurar efetivo estímulo e proteção aos autores e às suas criações; promover o equilíbrio de direitos entre todos envolvidos; ampliar e democratizar o acesso da população aos bens e serviços culturais; sintonizar a legislação com os novos paradigmas estabelecidos pelo ambiente digital e; viabilizar a atuação do Estado na formulação de políticas públicas de promoção, supervisão, regulação e defesa dos interesses da sociedade e do país no âmbito interno e nos fóruns internacionais.

Em 23 de dezembro de 2010 a redação foi concluída e o texto final do anteprojeto proposto pelo Ministério da Cultura foi encaminhado à Casa Civil com alterações, em grande parte, inspiradas nos quase oito mil comentários realizados pela sociedade, através da plataforma online de consulta pública.

Em janeiro de 2011, Ana Buarque de Hollanda assumiu o Ministério da Cultura e, em função da mudança na gestão, o anteprojeto de revisão da Lei de Direito Autoral retornou da Casa Civil para o Ministério da Cultura. Durante o período de análise do texto pela Ministra da Cultura e pela Diretoria de Direitos Intelectuais da Secretaria de Políticas Culturais, optou-se por abrir novamente o texto para consulta. O processo de consulta ocorreu entre os dias 25 de abril e 30 de maio de 2011, desta vez, de forma menos democrática e menos transparente, permitindo comentários apenas sobre alguns temas e somente por especialistas. Terminada esta etapa de elaboração da proposta final do anteprojeto de lei, houve o encaminhamento de volta à Casa Civil.

Desde o primeiro mês de governo, Ana de Hollanda sinalizou que não partilhava da visão de seus antecessores na promoção da cultura livre, especialmente no ambiente online, e por isso caminhou no sentido oposto.

Depois de um ano e oito meses de duras críticas, Ana de Hollanda deixou o Ministério, com uma gestão marcada pela inabilidade política em lidar com importantes setores da sociedade civil e por defender interesses contrários à cultura livre e ao acesso ao conhecimento.

Em seu lugar, a presidente Dilma Rousseff nomeou, em setembro de 2012, a senadora Marta Suplicy, do Partido dos Trabalhadores, ex-prefeita de São Paulo e ex-ministra do Turismo. Em um de seus primeiros atos, a nova ministra reconduziu o ex-responsável pela Diretoria de Direitos Intelectuais (DDI) do Ministério da Cultura na gestão de Gilberto Gil e de Juca Ferreira (2003 a 2010), Marcos Souza, para o exercício da função, depois de ser demitido do cargo por Ana de Hollanda.

Marcos Souza foi o principal defensor dentro do governo da necessidade de realizar o processo de reforma da lei, afastado do cargo em 1 de março de 2011, dois meses depois de Ana de Hollanda assumir o cargo ministerial. Com essa atitude, a então ministra Ana de Hollanda deixou clara sua discordância a respeito de um dos principais pilares da política cultural do governo Lula.

Por conta da mudança na gestão o projeto retornou ao MinC e deve ser encaminhado em breve ao Congresso Nacional tornando, portanto, extremamente importante a recondução do debate.

O atual momento é percebido pelos defensores do acesso ao conhecimento como um movimento de retorno a uma gestão democrática comprometida com os interesses de todos aqueles que se dedicam à atualização dos direitos autorais e ao cumprimento de sua função social.

Entendendo, portanto, como oportuno o presente momento para reacender o debate e buscar um maior engajamento da sociedade civil em relação à matéria, a equipe do A2k Brasil inicia sua contribuição através de uma série especial de artigos voltados para discutir os aspectos e problemáticas envolvidos no processo de reforma legal da matéria autoral.

Foi no ano de 2011 que ocorreu, com fundamento no Requerimento de nº 547/2011, a instauração no Senado Federal de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) voltada para investigar irregularidades praticadas pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) como abuso de direito, violação da ordem econômica e outras práticas ilegais, no exercício das suas atividades de arrecadação e distribuição de recursos advindos do direito autoral.

Em abril de 2012, após inúmeras reuniões, audiências públicas, diligências, testemunhos e depoimentos, foi entregue pelo Senador Relator (Lindbergh Farias – PT/RJ) ao Senador Presidente (Randolfe Rodrigues – PSOL/AP) o Relatório Final da “CPI do ECAD”. O Relatório foi, então, apresentado aos demais membros do Senado Federal, que o aprovaram diante do apoio de consagrados artistas brasileiros, como Leoni, Fernanda Abreu, Ivan Lins, Frank Aguiar, Sandra de Sá, Dudu Falcão e Tim Rescala.

Analisadas as graves denúncias, o Relatório de 1072 páginas chegou à conclusão que “De instituição, que deveria ser um meio pelo qual os titulares de direitos autorais perceberiam o que lhe é devido, o Ecad tornou-se um fim em si mesmo. Voltado para seu próprio umbigo – e para os interesses de seus controladores e dirigentes – o Ecad transmudou-se em cartel, pernicioso para a ordem econômica brasileira, e muito distante do que reivindica a classe artística, protagonizando toda sorte de desvios e ilícitos.”.

Os Senadores apresentaram, portanto, uma série de recomendações ao Ministério Público Federal, ao Ministério Público do Rio de Janeiro, ao Poder Executivo, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e ao próprio Poder Legislativo.

Além do indiciamento de 15 pessoas por crimes de apropriação indébita, crimes contra a ordem econômica, falsidade ideológica, crime de usura e violação do dever de lealdade, os Senadores propuseram a aprovação, em regime de urgência, daquele que veio a se tornar o PL nº 129/2012, que “Dispõe sobre a Gestão Coletiva de Direitos Autorais e estabelece condições para o exercício das prerrogativas do Escritório Central cujo objetivo é a arrecadação e a distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas”.

O Projeto de Lei, mais importante para a Sociedade Civil do que qualquer condenação criminal de dirigentes do ECAD, visa adequar a gestão coletiva de direitos autorais aos anseios sociais, por ser um dos pilares do exercício dos direitos autorais e que, por essa mesma razão, é uma das áreas que mais carecem de transformações, especialmente tendo em vista os novos contingentes de criadores intelectuais advindos da internet e da tecnologia digital.

De fato, tornaram-se obsoletas práticas como a opacidade, a centralização excessiva, a ausência de transparência e a existência de estruturas de governança arcaicas, fundadas no personalismo e na ausência de profissionalização. E o PL nº 129/2012 foi proposto justamente para coibir os crimes e as indesejadas irregularidades.

Entretanto, desde sua criação em 03.05.2012, o Projeto de Lei deixou de ser apreciado em sessão deliberativa no ano de 2012, depois de 14 adiamentos, sendo finalmente retirado da Ordem do Dia em 21.12.2012, em razão do encerramento da Sessão Legislativa.

Após críticas públicas realizadas pelo Senador Randolfe Rodrigues, que inclusive relatam curiosas pressões por parte dos dirigentes do ECAD investigados, a sociedade brasileira, notadamente por intermédio dos artistas e usuários de obras musicais, aguarda que a matéria seja posta em pauta, em seu aprovado regime de urgência, já em fevereiro do presente ano de 2013.

Recentes notícias têm chamado atenção para uma questão ainda carente no Brasil, embora possamos notar certo desenvolvimento em algumas regiões específicas. Trata-se do acesso ao conhecimento através da facilitação de acesso às obras literárias e materiais didáticos.

No plano internacional, foi divulgada ontem (17.01.2013) matéria na qual o diretor de aprendizagem global do Creative Commons tece interessantes críticas à indústria literária moderna, classificada como “inchada e ineficiente”.

Cable Green toma como exemplo seu Estado de origem (Washington) e aponta os gastos de cerca de 130 milhões de dólares por ano na compra de livros. Afirma ainda que, como cada livro precisa durar aproximadamente cinco anos, os alunos não podem ficar com eles ou escrever nos mesmos. Os livros são comprados apenas em papel e, em alguns casos, apresentam versões defasadas em até 10 anos.

O diretor sugere como solução o investimento único de 100 milhões de dólares em obras licenciadas de forma aberta (o que poderia ser feito através de uma licença Creative Commons), possibilitando que professores das mais distintas escolas e universidades pudessem utilizá-las e desenvolvê-las.

A partir de tal modelo, as obras seriam disponibilizadas inclusive para download gratuito e os custos de impressão individual seriam significativamente reduzidos, possibilitando que os alunos utilizassem as obras de melhor forma e até mesmo as guardassem para o futuro.

O Estado de Washington, então, precisaria assumir o gasto anual de 10 milhões de dólares (uma economia de 120 milhões de dólares), para manter as obras atualizadas.

É uma sugestão extremamente interessante, seja no aspecto econômico ou social, e que representa tendência mundial dos últimos anos.

No âmbito nacional, é o Governo de São Paulo que vem liderando as iniciativas para a adoção de políticas públicas favoráveis ao ensino e ao acesso ao conhecimento, como ocorrido em 2011, quando a Secretaria de Educação do Município de São Paulo adotou as licenças Creative Commons para todos os materiais didáticos produzidos e possibilitou que outras redes de ensino de todo o Brasil pudessem fazer uso de tais obras sem quaisquer gastos ou autorizações.

Afinal de contas, se a obra é produzida através do investimento de recursos públicos, nada mais razoável do que garantir o acesso por parte desse mesmo público.

Nesse contexto se enquadra igualmente a aprovação, em dezembro de 2012, do Projeto de Lei Estadual (SP) de nº 989/2011, de autoria do deputado Simão Pedro, que instituiu a política de disponibilização de Recursos Educacionais comprados ou desenvolvidos por subvenção da administração direta e indireta no Estado de São Paulo, fruto dos esforços de inúmeros atores sociais, com destaque para o Instituto Educadigital e o Projeto REA Brasil.

O próximo passo, além da difusão de tais iniciativas, parece ser o desenvolvimento e a célere aprovação do Projeto de Lei Federal de nº 1513/2011, que ainda se encontra na Câmara dos Deputados e dispõe igualmente sobre a política de contratação e licenciamento de obras intelectuais subvencionadas pelos entes do Poder Público e pelos entes de Direito Privado sob controle acionário de entes da administração pública.

No sentido exposto, já notamos a adoção de licenças abertas (em regra licenças “Creative Commons”) por parte de alguns Ministérios e outros órgãos governamentais brasileiros, embora tal movimento ainda se encontre curiosamente tímido. As discussões acerca dos Recursos Educacionais Abertos, da mesma forma, necessitam de certo monitoramento para a eficiente adoção por parte dos poderes legislativo e executivo. Cabe a nós o esclarecimento de tais institutos e o aprimoramento das decisões políticas nesse ano que se inicia, conferindo prosseguimento aos debates que se fazem presentes na sociedade civil e no poder público.

Com o Marco Civil no centro dos debates no Congresso Nacional, acordos políticos indicavam a aprovação conjunta da legislação civil e da legislação criminal, não obstante o evidente equívoco de se regulamentar novos tipos penais antes de uma regulamentação efetiva na esfera cível.

Entretanto, após terem a aprovação de seus projetos no Congresso, no dia 30 de novembro de 2012 as Leis nº 12.735/2012 e nº 12.737/2012 (apelidadas pelos parlamentares de “Lei Azeredo” e “Lei Carolina Dieckmann”, respectivamente) foram publicadas no Diário Oficial da União e entrarão em vigor no dia 1° de abril de 2013. Já o Marco Civil da Internet, peça de fundamental importância para o ordenamento jurídico nacional, teve sua votação adiada mais uma vez.

A referida Lei nº 12.735/2012 é resultado do PL 84/99, apresentado pelo então deputado Luiz Piauhylino (PSDB/PE) e que teve como relator e principal defensor o deputado Eduardo Azeredo (PSDB/MG). O Projeto de Lei, que continha originalmente 22 artigos e atualmente foi aprovado com apenas 6 deles, criava em sua maioria tipos penais vagos, assumindo o risco de criminalizar as mais rotineiras condutas da rede. Após intensas críticas nos últimos anos, alterações foram realizadas no PL 84/99 até que o mesmo se adequasse aos valores defendidos pela sociedade civil refletidos no Marco Civil da Internet.

A citada Lei Azeredo alterou o Código Penal (Decreto-Lei n^o 2.848/1940), o Código Penal Militar (Decreto-Lei n^o 1.001/1969) e a Lei n^o7.716/1989 e prevê, essencialmente:

• A criação de setores e equipes especializados, estruturados pela polícia judiciária, no combate a crimes cibernéticos;

• A cessação de manifestações racistas por meio de transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio, mediante decisão judicial, ainda antes do inquérito policial

Já a Lei nº 12.737/2012 (Lei Carolina Dieckmann), que teve como origem o PL nº 2793/2011, de autoria do deputado Paulo Teixeira (PT/SP), e igualmente tipifica os chamados crimes cibernéticos, o faz de forma mais clara e objetiva do que a Lei 12.735/2012 ao alterar o Código Penal (Decreto-Lei n^o 2.848/1940) e tornar crime:

• A invasão de dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança para obter vantagem ilícita, estipulando a pena de detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa;

• A produção, o oferecimento, a distribuição, a venda ou a difusão de dispositivo ou programa de computador que possibilite a quebra dos mecanismos de segurança, estipulando a pena de detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa. Tal conduta é agravada se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido, passando a pena para reclusão, de 6 meses a 2 anos, e multa, se a conduta não constituir crime mais grave;

• A interrupção ou perturbação de serviço informático, estipulando a pena de detenção, de 1 a 3 anos, e multa;

• E equiparando a falsificação de cartão de crédito ou de débito à falsificação de documento particular, estipulando a pena de reclusão, de um a cinco anos, e multa.

De fato, a aprovação das leis de forma mais clara e menos abrangente representa significativo avanço político. Ainda assim, antes de estendermos as regulações criminais é fundamental uma regulamentação cível suficiente e orientada pelas garantias constitucionais, como é o caso do Marco Civil da internet, capazes de regular de maneira razoável as condutas dos usuários na internet, sem prejudicar a inovação tecnológica e as liberdades daqueles que utilizam a rede.

El Zócalo, Ciudad de México. Foto por Walter Gaspar licenciada em CC BY-SA.

Por Walter Britto Gaspar

Nos dias 20 e 21 de Novembro de 2012, representantes do Creative Commons (CC) de toda a América Latina se reuniram no México para a reunião CC LatAm Summit 2012. Em sessões com a participação do governo, da iniciativa privada, de acadêmicos, artistas, desenvolvedores e dos representantes da própria organização, foram abordados os temas mais relevantes atualmente no contexto regional e global do CC.

Muito se discutiu no curso do encontro o acesso aberto, como concretizá-lo e como o CC se relaciona a isso. Particularmente, falou-se em governo aberto, e como o Creative Commons pode prover a estrutura legal necessária à sua operacionalização.

O governo aberto é uma estrutura de gestão da coisa pública baseada no acesso aberto e na livre participação do cidadão. Utilizando as ferramentas eletrônicas atualmente disponíveis, intensifica a comunicação entre governo e sociedade e entre os próprios cidadãos, sendo, neste sentido, baseado também no governo eletrônico (e-government).

Governo aberto e eletrônico são conceitos atrelados ao ideal de aperfeiçoamento do processo democrático. Dão à sociedade os meios necessários para se fazer ouvir e para atuar na esfera governamental (o livre ativismo do cidadão), como processos decisórios e até legislativos abertos à participação popular (exemplos são o Marco Civil da Internet e o projeto de reforma da Lei de Direito Autoral, no Brasil). Ademais, são fundamentados no fortalecimento da prestação de contas do governo à sociedade com a liberação dos dados governamentais em meio eletrônico (o acesso aberto) e o provimento da infraestrutura necessária para o efetivo acesso do cidadão a esses dados.

Durante o encontro, foi pontuado que um elemento fundamental no governo aberto é a transparência, pois serve ao objetivo de prestação de contas e é precondição para a participação informada do cidadão. Ainda, que uma iniciativa de abertura depende especialmente da vontade política dos governantes.

O ex-senador mexicano, e um dos promotores da Agenda Digital Nacional no país, Francisco Javier Castellón evidencia que muitas vezes a implantação de um governo eletrônico não conduz necessariamente a um governo aberto: o ingresso dos órgãos governamentais na Internet pode servir meramente a fins de propaganda, sem proporcionar de fato à população os meios de participação e controle necessários à abertura.

Assim, segundo Castellón, há caminhos essenciais a serem seguidos para sua implantação efetiva. Primeiro, a interlocução com governantes desde a época de campanha para que apoiem a iniciativa. Segundo, a interlocução com grupos ativistas já envolvidos no tema. Terceiro, e talvez mais importante, a conceptualização precisa do que deve ser um governo eletrônico aberto.

Neste ponto, a participação de Manuel Tamaes, responsável de Relações Governamentais da Google no México, pode auxiliar na concepção das possibilidades de um governo eletrônico aberto. Sua apresentação focou-se nas ferramentas que a empresa tem à disposição para a coleta e análise de grandes quantidades de dado, e como essas ferramentas poderiam ser aplicadas em benefício da sociedade.

Tamaes descreveu como a Google tem, por meio de seus diversos serviços, acesso a uma imensa quantidade de dados sobre seus usuários – ressaltando a preocupação da empresa em respeitar a privacidade de cada um. Esse arcabouço pode ser utilizado para a verificação de tendências na sociedade por meio de análise e composição de informações mais apuradas.

Assim foi feito no projeto Google Flu Trends: com base nas palavras-chave de buscas em sua plataforma google.com, juntamente às informações de geolocalização correspondentes, foi verificada uma relação entre buscas por termos relativos a sintomas da influenza e a eclosão de epidemias da doença em certas regiões. Esta previsão era precisa e com antecedência de duas semanas à epidemia.

Demonstra-se, assim, o poder que uma grande base de dados pode ter quando utilizada de maneira adequada. Ao se pensar em um governo eletrônico aberto, este é um dos aspectos a ser levado em conta. Os dados coletados e a informação produzida por órgãos governamentais já são fruto, fundamentalmente, da contribuição da população e, portanto, deveriam ser revertidos em seu benefício. A melhor forma de fazê-lo, conforme propõe a ideologia do governo aberto, é disponibilizá-los livremente para o conhecimento, análise e reuso pela população.

Relacionada a isso, e também parte da conceptualização de um governo eletrônico aberto, é a adoção do licenciamento aberto. As licenças Creative Commons, e outras formas de licenças abertas relacionadas a outros tipos de bens intelectuais, são a infraestrutura legal ideal para o livre acesso por meio eletrônico a dados governamentais. Isto, porque são feitas justamente para aproveitar o potencial de compartilhamento e colaboração da Internet.

Assim, pode-se pensar em um governo eletrônico aberto que disponibilize gratuitamente e sob licenças CC BY-NC-SA, por exemplo, todos os artigos científicos produzidos em universidades públicas; ou apostilas e planos de ensino escolar para a reutilização e adaptação (como fez a Secretaria Municipal de Educação de São Paulo); ou toda sorte de dado, informação e produção intelectual (como no Portal Brasileiro de Dados Abertos) fruto de financiamento público.

Cabe ressaltar, entretanto, que há outros interesses e princípios envolvidos na abertura de dados, além do acesso à informação. Castellón descreveu como uma iniciativa mexicana de liberação de dados governamentais relativos aos salários de seus funcionários não logrou êxito devido a preocupações com segurança. Esta dicotomia é natural em qualquer Estado Democrático de Direito, em que princípios devem ser sopesados para se obter um resultado constitucional e democraticamente acertado.

Outros pontos importantes na implantação de um governo eletrônico aberto são o planejamento a longo prazo e o seu enraizamento em leis. A abertura e a transposição do governo ao universo digital são processos que desafiam interesses de manutenção de estruturas antigas, pois são movimentos de transformação e inovação. A resistência política e a simples falta de recursos ou conhecimento podem ser grandes obstáculos, apenas superados com um plano digital estável (como a Agenda Digital Nacional mexicana). Portanto, deve-se planejar a longo prazo, levando em conta essa resistência, e firmar conquistas e avanços em normas federais, estaduais e municipais, para que a evolução do governo eletrônico aberto não esteja à mercê de flutuações políticas.

Conclui-se, então, que a reestruturação do governo de forma a aprimorar a participação democrática e o uso das informações públicas é um processo político desafiador, mas com imenso potencial benéfico à sociedade. Um governo eletrônico aberto necessita, para sua implantação, de vontade política, produzida pela pressão da população e da sociedade civil organizada sobre seus governantes. Precisa, ainda, de uma definição clara de seus contornos, do que deve ser. Isto perpassa uma reflexão sobre qual o potencial da Internet para atender a necessidades da sociedade e sobre como encontrar equilíbrio entre abertura e segurança ou privacidade. Ainda, precisa da construção de uma ampla infraestrutura de acesso e de uma organização dos meios de acesso que preze pela comunicabilidade, de forma que todos possam aceder igual e livremente àquilo que é público. Além disto tudo, requer uma estrutura legal que facilite o compartilhamento e a reutilização dos dados: as licenças Creative Commons.

Iniciativas em Cultura Livre

O encontro CC LatAm contou também com a apresentação de iniciativas em Cultura Livre, além de um produtivo workshop sobre o uso de uma nova ferramenta de colaboração online, a Peer to Peer University (P2PU). Seguem abaixo cada um desses projetos com os respectivos links.

Laboratório Procomún: um repositório de produção coletiva

http://procomun.cc

O Procomún é um repositório, o que significa que, diferente de um arquivo, se propõe a armazenar tanto conteúdo quanto ferramentas para produzi-lo. Nesse laboratório digital se reúnem meios de produção em diversas área e os resultados são todos armazenados no site. Os cursos do Procomún são presenciais (atualmente têm sede no México e atividades em outros países latino-americanos) e requerem apenas que a produção seja relacionada aos bens comuns.

Festival CC CMX

http://festivalcc.org.mx

O festival nasceu como um espaço de discussão sobre a produção livre, com foco em ajudar autores a compreender o direito de autor e o uso das licenças Creative Commons. Organizado em torno de workshops, mesas de diálogo e exibições, teve o importante apoio de blogueiros e de cineclubes já estabelecidos na cidade do México.

Cambalache

http://cambalache.ws

Um site que busca aproximar o licenciamento livre dos produtores de conteúdo. Funciona organizando festivais e concentrando conteúdo licenciado em CC para fortalecer a comunidade dos commons.

Projeto Sonidero

http://elproyectosonidero.wordpress.com/about/

Coletivo cultural que estuda o fenômeno dos sonideros em suas mais variadas feições. O projeto é inspirado no estudo sobre Tecnobrega feito pelo Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio e recentemente lançou um livro licenciado em Creative Commons chamado “Sonideros en las Aceras”.

Wikimedia Commons

http://commons.wikimedia.org/wiki/Main_Page

O Wikimedia Comons é um arquivo digital de conteúdo licenciado em Creative Commons que serve aos outros projetos da Wikimedia Foundation. Na ocasião deste CC LatAm 2012, apresentou-se um projeto para o aprimoramento dos artigos sobre monumentos históricos mexicanos na Wikipedia, o Wiki Loves Monuments. Por meio de um concurso de fotografias, todas postadas no Wikimedia Commons, obteve-se imagens de mais de 9.000 monumentos apenas no México, todas feitas por usuários da Wikipedia.

Peer to Peer University (P2PU)

http://p2pu.org

A P2PU integra a School of Open e pretende ser uma plataforma colaborativa de ensino e aprendizagem em acesso aberto. O site oferece cursos em variados temas relacionados ao acesso aberto, todos criados coletiva ou individualmente por usuários cadastrados. Ainda em fase de testes, o projeto tem um imenso potencial de crescimento e atende a uma forte demanda – inclusive do próprio Creative Commons – por ferramentas tutoriais simples.

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Veja mais vídeos do CC LatAm Summit 2012 na página do Creative Commons México.

A2K Brasil | Access to Knowledge

Hacia una Internet libre de censura

** The Internet Filter: understand Internet censorship through LatAm’s eyes

The right of every citizen to seek, receive and share information is protected both in the Universal Declaration of Human Rights and in the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR). As regards Latin American countries specifically, the American Convention on Human Rights lays down rules on censorship in article 13. Similarly, the Tunis Agenda also recognizes these rights within the Information Society.

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Marco Civil da Internet

** What’s holding back Marco Civil, Brazil’s internet bill of rights?

Hereunder is the contribution of Professor Carlos Affonso, A2K Project researcher and Vice-Coordinator of CTS/FGV, to the blog Access Now, one of our great partners.

“After two previous delays, the Marco Civil, Brazil’s national bill of rights on internet liberties, was supposed to be up for a vote on September 19th.

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Patentes de Software

** Patentes de software: incentivo ou arma contra a competição?

Um artigo publicado no início desta semana pela New York Times (“The patent, used as a sword”) retomou a discussão sobre o desvirtuamento  do sistema de patentes de software nos EUA. Nesse país o patenteamento de programas de computador é permitido, ao contrário do Brasil, onde o software é protegido por direitos autorais e a obtenção de patente é vedada em lei. O tema tem ganhado crescente visibilidade em todo o mundo dado o envolvimento de gigantes da indústria em disputas judiciais.

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Reforma do Código Penal

** Reforma do Código Penal

No dia 27 de junho de 2012 foi entregue ao Senado Federal o anteprojeto de reforma do atual Código Penal, elaborado por notória Comissão de Juristas, instituída a partir dos requerimentos de nº 756/2011 e 1034/2011, de autoria do Senador Pedro Taques (PDT-MT).

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Inclusão Digital?

** Inclusão digital? Vídeo licenciado em CC!

A sua Internet é livre? Livre mesmo?

“Freenet?“ é um documentário colaborativo que promove a reflexão sobre o real estado e o futuro das liberdades na Internet. Privacidade, liberdade de expressão, democracia, são apenas alguns dos temas tratados em perspectivas diversas do exercício dos direitos humanos na rede. Tudo tratado em uma produção audiovisual que contará com a participação dos maiores interessados – os internautas.

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The Panamanian Congress recently passed a dangerous copyright bill, that is one step away from becoming law. That’s why civil society organizations from around the world have rallied to urge President Ricardo Martinelli to reject the copyright Bill, trying to send it back to the Congress, allowing experts and civil society members to get involved in the process.

Hereunder is a copy of the Letter to be sent to Mr. Ricardo Martinelli, requesting his endorsement on the perspective of how the Bill establishes a copyright system in disagreement with the fundamental right of Access to Knowledge.

The A2K project, through CTS/FGV, signs this letter and hopes that the President takes reasonable steps.

“Mr. Ricardo Martinelli

President

Republic of Panama

Dear Sir:

The organizations and individuals signing this letter are aware that Panama’s Congress recently approved Bill 510 of 2012, amending copyright regulations in order to adapt national law to recently signed commercial accords.

We are concerned over the excessive and destabilizing effect that this law, as it stands, could have on the Panamanian legal and economic systems. Implementing an intellectual property regime that inordinately empowers rightsholders will negatively impact access, use and reuse of cultural goods, and hampers the exchange of ideas.

The bill also compromises citizens’ privacy, giving excessive power to the Directorate General on Copyright (DGDA), altering due process standards, and establishing perverse incentives to control and monitor internet content, without providing the necessary guarantees respecting individual rights and freedoms.

In addition, the bill affects freedom of expression by creating administrative offenses carrying heavy fines, and allows “preventive” mechanisms that facilitate control of digital content. Once in place, these controls enable public and private censorship and discourage the publication of public interest information on the internet.

Specific criticisms include that:

1. The bill, in Article 152 and following, grants excessive and disproportionate power to the DGDA.

The following powers are especially concerning:

a. To unilaterally pursue copyright infringement (art. 152, no. 5), impose fines, and add the fees collected to its budget (art. 153). Alarmingly, this option creates a conflict of interest, since it gives the DGDA a clear incentive to pursue and levee administrative fines on Panamanian citizens, while also allowing the agency to decide what constitutes a violation.

b. To determine administratively, without due process, the existence of a copyright infringement, thereby altering the presumption of innocence (art. 157). This also frustrates possible compensation of copyright holders, since the fines will only benefit the DGDA.

c. To take measures to detect and investigate offenders. While these are ostensibly measures to enforce copyright rules, they may threaten privacy and freedom of expression (art. 158) and can be used to silence dissenting speech, which is essential to a democracy that respects diversity and pluralism.

2. The bill uses overly broad copyright definitions, and does not consider the use of intellectual works related to the internet and new technologies.

Currently there is an important global discussion about the need for the copyright regime to balance the interests of rightsholders with the public interest in ensuring access to knowledge and culture.

The new regime of exceptions and limitations marks a step backwards from the previous system, and repeals “fair use” rules, which still exist in the United States. Instead, the new regime favors a closed set of assumptions that will quickly become obsolete, and fails to account for new circumstances coming with the advancement of technology.

The problems outlined above affect intellectual creativity, innovation, economic entrepreneurship, and, even worse, internationally recognized human rights like access to knowledge, privacy and freedom of expression. Excessive limits on the use and distribution of cultural goods could isolate this country from international cultural forums, and affect its standards of cultural diversity.

This bill also places unnecessary obstacles in the way of authors who want to explore new business models that enable them to profit by making content available to other users. Moreover, nothing in the Trade Promotion Agreement signed with the United States prevents adoption of exceptions like “fair use.”

3. The bill does not consider any limitation on liability for internet service providers, opening the door to abuse and putting undue pressure on the companies.

A reasonable copyright statute should allow content providers and internet service intermediaries to operate unimpeded, while also permitting the production of temporary copies. Both exceptions enable the existence of the internet as we know it today.

In particular, we are concerned about the DGDA’s power to investigate and gather information on copyright “infringers.” This could mean platforms and service providers will be pressured to release their users’ information without due process of law. In addition, the draft law’s articles (in particular, Article 158) promote various abuses and could easily allow censorship of critical content.

Economic development, especially that based on entrepreneurship, suffers under limits on the potentially creative use of internet content. Facing unknown liabilities and an excessively powerful DGDA, internet service providers and platforms will not be able to operate with legal certainty and will lack a clear legal framework. As noted above, nothing in the Trade Promotion Agreement with the United States prevents establishing a legal framework that limits intermediary liability.

Due to these concerns, we, the signatories of this letter, urge you to rectify this situation by refusing to sign the bill, and returning it to Congress to be discussed in depth, in consultation with all stakeholders, particularly experts and civil society. To assist in this endeavor, we offer our experience and technical capacity in the field.”

Yours sincerely,

• Access

• ONG Derechos Digitales

• Fundación Karisma

• Association for Progressive Communications

• Electronic Frontier Foundation

• The Human Rights Foundation

• Alfa-Redi

• Asociación por los Derechos Civiles

• Center for Technology and Society at Fundação Getulio Vargas Law School (CTS/FGV)

• Asociacion Pro Derechos Humanos de Peru

• Maria del Pilar Saenz Rodriguez & Pablo Francisco Arrieta Gomez, Red Pa Todos, Colombia

• Jaime Gutiérrez Alfaro, Professor, Instituto Tecnológico de Costa Rica

• Renata Ávila, Intellectual Property and Human Rights Lawyer, Guatemala

• Elizabeth Stark, Stanford University, USA

• Andres Guadamuz, Intellectual Property & Information Technology Lawyer, Costa Rica

• Chris Fawcett, Tech News Host & Producer, RPC Radio – Panama

Hereunder is the contribution of Professor Carlos Affonso, A2K Project researcher and Vice-Coordinator of CTS/FGV, to the blog Access Now, one of our great partners.

“After two previous delays, the Marco Civil, Brazil’s national bill of rights on internet liberties, was supposed to be up for a vote on September 19th.

The international community has closely watched the bill’s progress, as many see it as a framework for countries around the world, given it’s goal to protect online speech, privacy, and granting intermediaries legal cover for hosting controversial content. But, the vote was cancelled, again, for a third time. At the initial vote, there was no quorum. The second time, as some has feared, the meeting end up being cancelled. As of now, the voting is expected to take place sometime after the October elections.

So what is holding back the voting on Marco Civil?

The first issue is the net neutrality provision. As currently written, the provision (Article 9) states that, apart from the general net neutrality principle, cases in which some discrimination or degradation of traffic may be permitted will be further regulated by Decree, with due consultation of the Brazilian Internet Steering Committee (CGI.br).

The whole controversy here is about the role played by the CGI.br. The Decree that currently regulates the activities of the CGI provides that it has responsibility for “proposing norms and proceedings related to internet activities regulation” as well as the “recommendation of patterns and proceedings related to technical operations for the internet in Brazil.”

The Government felt that too much power was given to the CGI.br and some important players spoke out in favor of having ANATEL, the Brazilian Telecommunications Agency, taking this position on the net neutrality clause.

Here is what Mr. Paulo Bernado, Minister of Communications, said in an interview on his thoughts about the attributions of the CGI in the Marco Civil:

“How can you have an obligation to consult the CGI.br? Why not having to consult the Getulio Vargas Foundation or the Federation of Industries of the State of São Paulo instead? Why don’t we go on and hear what the Association of Rice Farms of the State of Rio Grande do Sul has to say? What’s the logic?”

Later in the same interview, the Minister states, “the regulation of net neutrality has to stay with ANATEL. I don’t see why there is any doubt about it.”

Such remarks are interesting not only in the point of view of the relations between the Ministry of Communications and the Telecommunications regulatory agency, but also because Paulo Bernardo is himself a member of the CGI.br. In addition to the usual political football over internet regulation at the national level, the power struggle for the attribution of having a say on the net neutrality principle digs deeper into the international internet governance debates.

CGI is a multistakeholder entity. Members from the government, civil society, the business sector, and academia sit on its board which makes recommendations for the Brazilian internet. In recent years CGI approved a document on “Principles for the Governance and Use of the Internet” that has been widely discussed in international forums and helped give rise to the Marco Civil.

So in the same moment that internet governance actors prepare to attend the International Telecommunications Union (ITU) meeting in Dubai later this year to discuss a possible expansion of the ITU’s mandate to include aspects of internet policymaking, in a move that has been largely regarded as an attempt to impose further regulation to the global internet in a non-inclusive and certainly non-multistakeholder fashion, with clear impact on the internet’s openness, the same game seems to be playing out on the national level.

Check out Access’ work around the ITU here.

At the end of the day, however, the Marco Civil net neutrality provision does not actually create any new attribution to the CGI; it’s actually a false controversy. Gazing into the future of internet regulation, and its inevitable confrontation with telecom regulation, it seems that the Brazilian government suddenly felt uncomfortable with having a multistakeholder body being responsible for recommending standards.

Other concerns have been thrown around in Brasilia in the week of the voting of Marco Civil. The intermediary’s liability provision (Article 15) is another point of controversy. As currently worded, ISPs would only be held liable in case they fail to comply with a judicial order demanding the removal of a certain content. Major online service providers such as Google, Facebook, and Mercado Libre delivered a public letter on the day of the voting supporting the Marco Civil. It is no wonder that these companies feel that Marco Civil will provide them with a better ground to operate as they would not be held liable (at least for civil offenses) if they keep a certain content online even after being notified by the alleged victim. The reason behind this provision in the Marco’s Civil is quite clear: somewhat inspired by Section 230 of the United States’ Communications Decency Act, this provision would create immunity for online intermediaries.

Among the opponents of this provision are those who feel a notice and takedown system would work better for offending content, which would remove content more expeditiously. A group of Public Prosecutors delivered a report on Article 15 stating that as it is presently written, its focus is too much being directed to the protection of free speech, arguing that a number of other rights may be infringed if no setting of standards for ISPs is created to remove inappropriate content. Another concern about content removal is clearly focused on the copyright industry and the ability that rights holders would have to take down contents that may constitute copyright infringement. A clear position has been adopted since the start of the Marco Civil drafting process that the initiative should not interfere with the Copyright Law Reform process that is being led by the Ministry of Culture. However, there is still some discontentment about that as well.

So it all came to the September 19th vote. Hearing from a number of sources that there was some disagreement on the aforementioned provisions, the voting session was cancelled as the report presented by Deputy Alessandro Molon could be challenged and modifications voted in the very same session. Indeed, a negative vote could put to waste three years of trying to come up with a text that advances the protection of fundamental rights in the Brazilian internet.

As some online initiatives and press coverage slowly reveal what’s holding back Marco Civil, it’s certain that old politics and new technologies will return for another round. We’ll be keeping an eye on the ground in an effort to ensure that right after elections, Brazil fulfills its promise to deliver on legislation that truly makes fundamental rights the driver for future internet regulations.”

No dia 27 de junho de 2012 foi entregue ao Senado Federal o anteprojeto de reforma do atual Código Penal, elaborado por notória Comissão de Juristas, instituída a partir dos requerimentos de nº 756/2011 e 1034/2011, de autoria do Senador Pedro Taques (PDT-MT).

Durante sete meses a referida Comissão, sob a presidência do Excelentíssimo Ministro Gilson Dipp (STJ), promoveu quatro audiências públicas (Brasília, São Paulo, Rio de Janeiro e Porto Alegre) e de dois seminários (Aracaju e Cuiabá). Posteriormente, entregou o anteprojeto ao Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney (PMDB-AP), sendo transformado no atual Projeto de Lei do Senado (PLS) de nº 236/2012, em trâmite.

Ao elaborar o anteprojeto do Código Penal, a Comissão de Juristas esteve pautada por cinco tarefas primárias, quais sejam: i) modernizar o Código Penal; ii) unificar a legislação penal esparsa; iii) estudar a compatibilidade dos tipos penais hoje existentes com a Constituição de 1988, descriminalizando condutas e, se necessário, prevendo novas figuras típicas; iv) tornar proporcionais as penas dos diversos crimes, a partir de sua gravidade relativa; v) buscar formas alternativas, não prisionais, de sanção penal.

Entretanto, o anteprojeto do Código Penal e, consequentemente, o PLS 236/2012, não se encontram perfeitos, o que já era esperado diante de tamanha exigência. O Senador José Sarney, ao encaminhar o anteprojeto às Comissões internas, destacou que “o projeto que submeto aos Senadores tem grandes virtudes. No entanto, ressalto que ainda podemos trabalhá-lo para aperfeiçoá-lo”.

Com o mesmo intuito de desenvolver o projeto, inúmeras contribuições foram encaminhadas. Em Manifesto, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), o Instituto Manoel Pedro Pimentel (USP) e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC) declararam duras críticas ao anteprojeto, notadamente em razão do curto período de elaboração, o que teria limitado a participação da Sociedade Civil. Destaca o Manifesto que:

“Quanto ao mérito, o Projeto Sarney desnuda a ausência de um método científico para o simples traslado de centenas de normas penais das leis extravagantes para a Parte Especial do Código Penal, resultando em um aglomerado de disposições sistematicamente desordenadas, muitas vezes com a formulação dos tipos penais piorada. Entre seus muitos vícios está a falta de proporcionalidade entre crimes e penas. Basta o seguinte exemplo: o art. 394 prevê o crime de deixar de prestar assistência ou socorro, quando possível fazê-lo, sem risco pessoal, a qualquer animal que esteja em grave e iminente perigo, ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública, sancionado com a prisão de um a quatro ANOS. E a omissão de socorro à criança abandonada ou extraviada ou à pessoa inválida ou ferida (…) é punida com a prisão de um a seis MESES ou multa.”

De fato, a despeito dos avanços contemplados no texto do atual PLS 236/2012, é necessária ainda a correção e complementação de distintos pontos.

Nesse sentido, o Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas (FGV Direito Rio), no desenvolvimento do projeto A2K, encaminhou ao Senado Federal suas manifestações no que tange à sua área de especialização, comprometida com a inovação a partir da internet e o avanço da Propriedade Intelectual no Brasil.

Desta forma, é importante notar, desde já, que o PLS 236/2012 deve refletir as tarefas assumidas e o compromisso externado na própria exposição de motivos anexa ao anteprojeto encaminhado.

É importante, ainda, notar a extrema modernização à qual vem sendo submetida a sociedade contemporânea. Neste contexto, torna-se indispensável acompanhar os novos hábitos dos cidadãos brasileiros em um contexto global.

Cita-se, a título de exemplo, trecho do recente discurso sobre os Direitos Autorais, proferido por Neelie Kroes, Vice-Presidente da Comissão Européia e responsável pela Agenda Digital, no 2012 Intellectual Property and Innovation Summit, segundo o qual:

“O último marco legal europeu para os direitos autorais foi a Diretiva de Direitos Autorais adotada em 2001. Tal documento foi proposto pela Comissão, por sua vez, em 1998.

Vamos recordar o que aconteceu desde então:

•   Em 1998, Mark Zuckerberg tinha 14 anos. Hoje, mais de um bilhão de pessoas espalhadas pelo mundo usam Facebook para compartilhar fotos, videos e ideias.

•   Em 1998, o Youtube não existia. Hoje, uma hora de vídeo é enviado ao Youtube por segundo.

•   Em 1998, a maioria das pessoas ouvia música por rádio, CD ou fita. Hoje, os downloads digitais superaram as vendas convencionais. Novas tecnologias possibilitam download e streaming de forma fácil, instantânea e onde quer que você esteja. Permitem não só que músicas sejam ouvidas somente de forma passiva, mas que o indivíduo interaja e envie suas impressões aos amigos e também aos artistas.

As mudanças não estão limitadas ao setor de conteúdo, elas afetam todos os setores. Incríveis mudanças atingem também o ramo de pesquisas. Hoje, descobertas científicas não vêm somente de novos experimentos, novas drogas ou procedimentos clínicos: na verdade, agora, novos resultados podem ser obtidos pela simples manipulação de dados já existentes. Técnicas de mineração de dados e textos são hoje a fonte de diversos campos de pesquisa, como projetos de genoma humano, que podem salvar vidas. Elas podem ser o impulsionamento da próxima revolução da saúde, somente, no entanto, se as libertarmos da existente amarra legal. Atividades de pesquisa não estão incluídas em exceções às regras de direitos autorais. E tais regras se diferenciam pelos 27 Estados Membros.

A mudança mais crucial que ocorreu desde 1998 é que nesta época, criação e distribuição de obras criativas estavam nas mãos de poucos. Hoje, criação e distribuição estão nas mãos de qualquer um: democratizando a inovação, empoderando os indivíduos para criação e troca de ideias, auxiliando e estimulando uma enorme criatividade.”

Como consequência, a Internet, ao trazer uma nova forma de comportamento social, sem dúvidas potencializa também a produção de danos. Entretanto, seria a criminalização a forma mais adequada de lidar com este novo contexto?

O PLS 236/2012, ao criar novos tipos penais referentes aos temerosos “crimes cibernéticos”, o faz com perigosa imprecisão e abrangência, com potencial de gerar efeitos colaterais graves ao uso de tecnologia digital no Brasil e ao fomento à inovação.

Ainda que o objetivo do anteprojeto e do PLS seja criminalizar somente condutas graves no âmbito digital e da propriedade intelectual, seus dispositivos estendem-se para além da tipificação de condutas criminais, abarcando práticas lícitas e até mesmo triviais, o que é agravado pela redação imprecisa de alguns artigos. Condutas cotidianas de usuários da rede mundial de computadores, praticadas todos os dias e com frequência, encontram-se perigosamente abrangidas pela redação de certos tipos penais estabelecidos.

Cabe ainda ressaltar que a sociedade civil brasileira vem discutindo o tema da criminalização de condutas no âmbito da internet e a regulação da propriedade intelectual há vários anos. Essas discussões geraram um valioso acúmulo de posições e construções jurídicas, muitas das quais consensuais, que devem ser levadas em consideração pelo Senado, sob pena de se distanciar da realidade social, de desviar a regulação brasileira dos padrões que são adotados em outros países e de ignorar as discussões já consolidadas a respeito do tema.

A criminalização de condutas deve ser vista como o último recurso a se apelar. Nesse sentido, encontra-se a própria exposição de motivos do anteprojeto e no mesmo caminho deve seguir o legislador no tocante à internet, sob pena de o PLS 236/2012 falhar em seu propósito.

Além disso, a pena de prisão, prevista para os crimes contra a propriedade intelectual e para os crimes cibernéticos, não atende ao princípio da proporcionalidade. É fundamental que seja facultado ao julgador a aplicação da pena de multa alternativamente à privativa de liberdade, notadamente em razão de os tipos penais abarcarem condutas triviais, praticadas em frequência diária que atinge a casa dos grandes números, aceitas e necessárias quanto à sociedade em geral. Não é razoável que o indivíduo seja submetido à pena de prisão em tais hipóteses, principalmente quando se corre o risco de abarcar condutas de menor potencial lesivo, gerando o indesejável efeito da “tipificação de massas”.

São notórias as condições e a ineficiência de nosso sistema prisional, assim como inúmeros são os estudos que indicam a temeridade da pena de prisão. A própria Comissão de Juristas encarregada da redação de tal anteprojeto assumiu o compromisso institucional de buscar penas alternativas à prisão. Se o afastamento da criminalização das condutas referentes à Propriedade Intelectual e à internet não é possível para o Senado Federal, torna-se necessária a inclusão da possibilidade de aplicação da multa nas hipóteses comentadas. Assim, os tipos destacados devem conter, ao menos, a faculdade de aplicação da pena de multa.

Sobre a justificativa exposta no anteprojeto, no tocante aos crimes cibernéticos, percebe-se que a mesma se baseia expressamente no argumento de tentar harmonizar nossa legislação com a Convenção de Budapeste, conforme se depreende do trecho a seguir da exposição de motivos:

“Ao longo do texto, adotou-se uma terminologia adequada ao sistema informático, objetivando uma melhor sistematização da matéria. A nova seção III – ‘Dos Crimes contra a Inviolabilidade do Sistema Informático’, do Capítulo VI, introduz as terminologias adequadas: ‘sistema informático’, ‘dados informáticos’, ‘provedor de serviços’ e ‘dados de tráfego’. Pretende-se harmonizar as terminologias adotadas com as utilizadas na ‘Convenção de Budapeste sobre Cibercrime’, a fim de introduzir conceitos legais para regular os aspectos da ‘Sociedade da Informação’ como técnica legislativa adequada que avança sobre matérias específicas de outras ciências.”

Entretanto, o texto da Convenção de Budapeste nunca foi aprovado pelo Brasil, mesmo depois de passar pela análise em diversas casas do Governo (dentre elas: Ministério da Justiça; o Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República; Departamento de Polícia Federal; o Ministério de Ciência e Tecnologia, e o Ministério das Relações Exteriores), que consideraram o texto proposto prejudicial à luz do ordenamento nacional.

Em vigor desde 2004 e ainda que aberta para adesão de qualquer país do mundo até hoje, o texto foi ratificado por apenas mais 25 países, praticamente todos Europeus. A adesão por países em desenvolvimento não ocorreu, justamente em face do reconhecimento de que os preceitos da Convenção de Budapeste poderiam ser prejudiciais aos objetivos de promover a inovação e o desenvolvimento ancorados nas oportunidades trazidas pela tecnologia.

Com relação à Propriedade Intelectual, indispensável citar outro trecho da exposição de motivos do Anteprojeto, que trata da cópia integral e das exceções e limitações aos Direitos Autorais, qual seja:

“Não haverá crime quando for extraída cópia integral de obra intelectual ou fonograma ou videofonograma, em um só exemplar, para uso privado e exclusivo do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Quanto às exceções e limitações aos direitos autorais, por força do disposto no artigo 46 da Lei 9.610/1998, também não haverá ofensa a esses direitos.”

O desafio nessa questão é proteger os direitos autorais e garantir também a observância dos demais direitos e princípios constitucionais, eliminando a possibilidade de tipificação de condutas consideradas lícitas por nosso ordenamento e pela Convenção de Berna, especialmente respeitando as formas de uso autorizadas de forma legal e legítima no tocante às obras autorais.

Diante de todo o exposto, deve-se notar o repúdio absoluto ao movimento de criminalização de condutas cotidianas como forma de controle de determinadas práticas, sem que antes seja suficientemente esgotada a regulamentação no âmbito civil.

Não há qualquer motivo para a criminalização de condutas perpetradas na internet se existe Projeto de Lei que visa discutir e instaurar um Marco Civil para a Internet (PL 2126/2011 da Câmara dos Deputados), que conta com significativa participação popular em sua construção e se propõe exatamente a suprir esta lacuna.

Igualmente, não resta razão à criminalização de pequenas infrações aos Direitos Autorais sem antes ser finalizada a Reforma da Lei de Direitos Autorais, que se arrasta há anos no Ministério da Cultura e possui grandes indícios de que será levada à frente pela Exma. Ministra que recentemente tomou posse. A esse respeito, vale lembrar que tal reforma, dentre outros pontos, propõe ampliar as exceções e limitações aos direitos autorais como forma de concretizar o equilíbrio entre os muitos princípios constitucionais.

É consenso no Brasil que a criminalização deve ser o último recurso. Assim, a Reforma do Código Penal é o momento adequado para descriminalizar determinadas condutas triviais da vida social e não para inserir novos tipos penais que apenas restringirão a inovação tecnológica e o acesso ao conhecimento.

Assim, faz-se imperiosa a cautela na criminalização de condutas referentes à internet e à Propriedade Intelectual. Alternativamente, na hipótese de impossibilidade do afastamento deste exercício de criminalização, recomenda-se a reformulação dos tipos, evitando-se a abrangência demasiada, a imprecisão e a desproporção entre penas e condutas.