Por Joana Varon Ferraz*, via Pontes/ICTSD
Na última reunião do Comitê Permanente de Direito Patentário (SCP, sigla em inglês) da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), a Missão Permanente do Brasil em Genebra submeteu proposta para a realização de estudo sobre mecanismos de exceções e limitações ao direito de patente. A utilização desses é fundamental para planejar estratégias de desenvolvimento no contexto atual da Economia do Conhecimento, mas o tema é objeto de grandes controvérsias entre países desenvolvidos (PDs) e em desenvolvimento (PEDs).
O pressuposto de que apenas um sistema rígido de proteção à Propriedade Intelectual (PI) – ou Industrial, no caso das patentes – conduziria à inovação e ao investimento estrangeiro tem- se mostrado questionável, seja pela emergência de novos modelos de negócios que funcionam de maneira independente da proteção conferida pela PI[1], ou por debates que apontam controvérsias internas ao próprio sistema. Cada vez mais evidencia-se que alguns mecanismos de proteção são utilizados de maneira distorcida, prolongando um monopólio indevido de exploração[2], ao invés de fomentar a pesquisa e o desenvolvimento. Nos foros internacionais, são crescentes as indagações quanto aos diferentes estágios de desenvolvimento dos países, bem como as críticas aos possíveis impactos negativos que um sistema rígido traz àqueles mais dependentes tecnologicamente. Nesses casos, há risco de se limitar o acesso ao conhecimento, uma vez que tais países não são proprietários significativos de PI e se veem obrigados a transferir montantes expressivos em royalties para PDs.
Nesse contexto, a proposta brasileira é positiva, pois apresenta uma forma de discutir os usos possíveis dos mecanismos de exceção e limitação inerentes ao próprio sistema. Se melhor entendidos e aplicados, tais mecanismos poderiam contornar parte das falhas do sistema internacional de PI, cujas bases fundamentam-se no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPs, sigla em inglês).
Ao estabelecer um patamar mínimo de proteção à PI, o TRIPs impediu normatizações fortemente baseadas nos níveis de desenvolvimento locais, contudo, previu algumas flexibilidades ao reconhecer que os direitos assegurados ao detentor da PI devem ser balanceados com obrigações que favoreçam a implementação de políticas públicas nacionais. Entre essas flexibilidades, destaca-se a possibilidade de previsão de limites e exceções ao direito de patente, ou seja, exceções ao monopólio temporário de exploração concedido ao detentor da carta patente. Assim, o artigo 30 dispõe que “os membros poderão conceder exceções limitadas aos direitos exclusivos conferidos pela patente, desde que elas não conflitem de forma não-razoável com sua exploração normal e não prejudiquem de forma não-razoável os interesses legítimos de seu titular, levando em conta os interesses legítimos de terceiros”.
O dispositivo mencionado deixa margem a muitas interpretações, na medida em que não especifica atos que podem ser objeto de exceção. No entanto, estabelece três condições para tal interpretação: (i) que a exceção seja limitada; (ii) que não entre em conflito não-razoável com a exploração normal da patente; e (iii) que não prejudique de forma não-razoável os interesses legítimos. Diante de conceitos amplos como “exceção limitada”, “não-razoável”, “exploração normal”, “entrar em conflito”, “interesses legítimos” e de visões controversas sobre se tais condições devem ser interpretadas de forma cumulada, o texto do artigo 30 consiste apenas em uma regra geral. Dessa forma, o escopo de aplicação das exceções varia significantemente nas legislações nacionais, de acordo com os objetivos das políticas de cada país.
Com base na permissão estabelecida nesse dispositivo – e indiretamente ressaltada nos artigos 6 e 31 -, foram estabelecidos alguns mecanismos de exceções ao direito de patente, dentre os quais se destacam: o uso experimental, a importação paralela, a exceção bolar e a licença compulsória. O uso experimental permite que o conhecimento protegido e revelado pela patente seja utilizado para fins de investigação científica, com intuito de promover desenvolvimento científico e tecnológico. Já a importação paralela diz respeito à importação de produto patenteado, manufaturado no exterior, sem o consentimento do detentor da patente. Por sua vez, a exceção bolar consiste em permissão para que uma invenção patenteada seja utilizada para a realização de testes[3], sem permissão do detentor da patente, ou antes de expirado o prazo da proteção. Por fim, a licença compulsória é expedida independentemente da vontade do detentor da patente, geralmente estabelecida em condições em que a exploração da patente por terceiros é de interesse público, constitui emergência nacional ou quando houver falta de exploração da patente.
No caso do Brasil, a legislação nacional incorporou o uso experimental no artigo 43 da Lei de Propriedade Industrial (LPI, Lei no 9.279/1996) e, nesse mesmo artigo, a exceção bolar passou a ser prevista com emenda à Lei no 10.196/2001. A licença compulsória está prevista nos artigos 68 a 74 da LPI e é aplicada a casos de abuso de poder econômico, não-exploração – ou insuficiência desta -, interesse público e/ou emergência nacional e em casos de patentes dependentes (ou seja, patentes de aperfeiçamento de outras patentes). Na legislação brasileira, não existe dispositivo específico sobre importação paralela, embora, muitas vezes, este constitua um procedimento decorrente da licença compulsória.
Como é possível observar, a previsão e as condições de utilização desses mecanismos dependem da maneira como foram adaptados às legislações nacionais. A incorporação desse tipo de flexibilidade nas legislações nacionais é crescentemente interpretada como uma janela de oportunidade para o estabelecimento de salvaguardas para tentar diminuir o efeito negativo da proteção patentária sobre o acesso ao conhecimento e sobre os custos dos produtos e serviços mais intensivos em conhecimento.
A proposta brasileira: objetivos e repercussões
A proposta da delegação brasileira foi idealizada no âmbito do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual (GIPI), criado na década de 1980 para coordenar as posições do governo para atuação nas negociações relativas à PI, com vistas às negociações da Rodada Uruguai do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT, sigla em inglês). O Grupo tem desempenhado papel relevante em balizar obrigações internacionais e interesses nacionais; mais precisamente, na adequação da legislação nacional, como foi o caso da reforma da Lei de Propriedade Industrial (Leis no 9.279/1996 e no 10.196/2001).
Em 2001, o GIPI foi consolidado por decreto e, atualmente, é composto por representantes da Casa Civil e dos Ministérios da Ciência e Tecnologia; da Cultura; do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; das Relações Exteriores; da Justiça; do Meio Ambiente; da Saúde; e da Fazenda. O GIPI encontra-se no âmbito da Câmara de Comércio Exterior (Camex), órgão de assessoramento direto à Presidência da República.
Identificada como documento oficial SCP/14/7[4], de 20 de janeiro de 2010, a proposta brasileira traz um programa de trabalho que possibilite maior compreensão dos Estados membros sobre como as exceções e limitações ao direito de patente têm sido incorporadas em suas legislações e, mais importante, como têm sido ou podem ser utilizadas na execução de metas de políticas públicas. Cabe lembrar que a utilização desses mecanismos possui repercussões políticas delicadas, como foi o caso do licenciamento compulsório de patentes de medicamentos feito pelo Brasil. Portanto, não basta analisar o tema apenas com enfoque na incorporação desses mecanismos nas legislações nacionais.
O documento reconhece a importância do tema dos limites e exceções ao direito de patente, bem como o problema da falta de conhecimento sobre os processos de adaptação da legislação nacional e sobre o uso desses mecanismos. De maneira bastante propositiva e prática, o documento divide o programa de trabalho em três fases:
i) mapeamento: troca de informações detalhadas sobre as previsões legais que tratam do tema e sobre experiências de implementação dessas previsões, incluindo jurisprudência. Nessa etapa, deverão ser abordadas as razões e formas com que os países usam ou vislumbram a possibilidade de utilizar as limitações e exceções previstas em suas legislações;
ii) análise: investigação sobre que exceções e limitações são eficientes para questões de desenvolvimento e quais as condições para sua implementação; e
iii) disseminação, cujo objetivo final é a produção de um manual.
A princípio, o objetivo não seria elaborar outras normas, mas fazer um estudo empírico, baseado na troca de experiências concretas, para conhecer como esses mecanismos têm sido implementados. Assim, haverá base para melhor avaliar como utilizar tais mecanismos de maneira condizente com o estágio de desenvolvimento dos países.
De acordo com o sumário da sessão e o relato de José Estanislau do Amaral[5] – chefe da área de PI da Missão do Brasil junto à Organização Mundial do Comércio (OMC) e outras organizações econômicas, que apresentou a proposta no SCP -, no momento da exposição, houve grande apoio dos PEDs, inclusive de China e Rússia. O Grupo B, composto por PDs, não se opôs, mas argumentou que precisava de tempo para reagir. Diante dessas considerações, a análise da proposta foi adiada para o próximo encontro do SCP, a ser realizado em novembro de 2010. Nessa ocasião, também está prevista na pauta a apresentação de um grande estudo coordenado pela Universidade de Cambridge, com participação do jurista brasileiro Denis Borges Barbosa. Para o representante da Missão do Brasil, será ainda mais interessante debater a proposta tendo por base o referido estudo.
Kenneth Félix Haczynski da Nóbrega[6], chefe da Divisão de Propriedade Intelectual do Ministério de Relações Exteriores (DIPI-MRE), ressalta que a proposta está alinhada à estratégia diplomática do país de difundir as recomendações da Agenda do Desenvolvimento nos Comitês da OMPI. O Brasil tem buscado apresentar propostas que tenham como pano de fundo a implementação da Agenda em cada comitê da Organização, de forma que esse debate não se restrinja apenas ao Comitê sobre Desenvolvimento e Propriedade Intelectual (CDIP, sigla em inglês).
Segundo Kenneth, deve-se ter em mente o objetivo de calibrar o sistema existente com as recomendações da Agenda do Desenvolvimento, e não renegar o sistema, que, apesar de criticado, é bem definido e ancorado em acordos multilaterais apoiados pela OMPI e pela OMC. Os questionamentos sobre os limites da proteção da PI e sobre os impactos para terceiros devem ser vistos como formas de harmonização do sistema atual com as recomendações da Agenda do Desenvolvimento, com base em discussões de casos concretos, levantando pontos mais pragmáticos.
É fato que o uso desses mecanismos de exceções e limitações possui implicações sociais e econômicas sobre diversas esferas, tais como a transferência de tecnologia e o acesso a medicamentos. No contexto atual da Economia do Conhecimento, essas implicações podem afetar em grande medida o desenvolvimento dos países. A exceção bolar, por exemplo, tornou-se ponto estratégico e de grande interesse, sobretudo para PEDs, na medida em que possibilita o lançamento de um medicamento genérico imediatamente após expirado o prazo da patente. A possibilidade de emissão de licença compulsória também é estratégica para políticas de saúde que visem à redução no preço dos medicamentos. Como não existem estudos empíricos de relevância sobre o tema, persistem indagações. Assim, é perpetuada a situação atual, na qual o equilíbrio entre direitos do titular e interesse público se encontra deteriorado face às pressões internacionais orientadas para incrementos excessivos à proteção dos titulares, sem levar em conta a necessidade de acesso aos avanços obtidos e a existência de diferentes níveis de desenvolvimento.
* Pesquisadora e coordenadora do projeto A2K Brasil no Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getulio Vargas (CTS/FGV).
Este é o caso do open business, negócio em que a proteção da PI não constitui o incentivo primordial ou a fonte principal de remuneração. Esse modelo inclui, por exemplo, a possibilidade de disponibilizar conteúdo intelectual ou serviços de maneira gratuita. O valor de negócio desse modelo fundamenta-se em rendimentos obtidos por serviços associados ou valor adicionado ao serviço ou produto-base disponibilizado gratuitamente.
2 É o caso, por exemplo, de pedidos de patentes que não revelam a invenção de forma compreensível para que possa ser reproduzida no final do prazo de validade da proteção; ou ainda dos inúmeros pedidos de extensão do prazo de validade de patentes de medicamentos com base apenas em alterações na dosagem.
[3] No caso dos fármacos, normalmente as legislações nacionais dispõem sobre a necessidade da realização de testes para a obtenção de registro sanitário junto às agências reguladoras.
[4] Disponível em: <http://a2kbrasil.org.br/OMPI-apresentada-proposta>.
[5] Entrevista realizada em 17 mai. 2010.
[6] Entrevista realizada em 20 mai. 2010.
